LÄNSRÄTTEN I GOTLANDS LÄN DOM 2009-01-15 Meddelad i Visby Mål nr 652-08 E Rotel 2 Sida 1 (10) SÖKANDE Kristofersson Exploaterings AB, 556671-3599 Ombud: Advokat Madeleine Sifvert och jur. kand. Henrik Nobel Advokatfirman Nova AB Grev Turegatan 14 114 46 Stockholm MOTPART Tekniska nämnden i Gotlands kommun Ombud: Kommunjurist Patrik Pettersson Ledningskontoret 621 81 VISBY SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU BAKGRUND Tekniska nämnden i Gotlands kommun (nämnden) har genom förenklat förfarande infordrat anbud avseende utbyggnad av allmän VA-anläggning för området Hangvar Kyrkby - Ire. Anbud lämnades av bl.a. Kristofersson Exploaterings AB (Kristofersson) och Nybergs entreprenad AB (Nybergs). Efter utvärdering av anbuden fattade nämnden beslut om att anta anbudet från Nybergs. YRKANDEN M.M. I ansökan yrkar Kristofersson, såsom bolaget slutligen har bestämt sin talan, i första hand att länsrätten ska besluta att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse gjorts. Upphandlingen ska rättas på så sätt att utvärde­ ringen (dvs. betyg- och poängsättningen) av kriterierna "Teknisk kompe- Dok.Id 14992 Postadress Box 1036 621 21 Visby Besöksadress Artillerigatan 2 B Telefon Telefax 0498--28 14 80 0498-28 14 99 E-post: lansrattenigotland@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-12:00 13:00-15:00 Sida 2 LÄNSRÄTTEN I DOM 652-08 E tens" och "Referensobjekt/tidigare samarbete" görs om, varvid det klart ska framgå vilka omständigheter som ligger till grund för respektive betyg. I andra hand yrkas att länsrätten ska besluta att upphandlingen ska göras om. Som grunder för sin talan anför Kristofersson följande. Nämndens upp­ handling strider i flera avseenden mot LOU. Upphandlingen har genomförts i strid med de grundläggande principerna om transparens och likabehand­ ling. Nämnden förefaller ha tagit ovidkommande hänsyn samt underlåtit att följa huvudregeln om affärsmässighet. Sammanfattningsvis görs gällande att det föreligger brister och oklarheter i förfrågningsunderlaget såvitt avser anbudsprövningen samt att poängsättningen vid anbudsutvärderingen är felaktig. Kristofersson kan komma att lida skada på grund av att nämnden har antagit en annan anbudsgivare än bolaget. Rättelse är en tillräcklig åt­ gärd, eftersom brott mot LOU föreligger i anbudsprövningsfasen och såle­ des inte påverkar upphandlingens konkurrensuppsökande skede. Till utveckling av sin talan anför Kristofersson sammanfattningsvis följan­ de. I de administrativa föreskrifterna punkten AFB.5 anges att nämnden förbe­ håller sig fri prövningsrätt vid valet av leverantör. Denna bestämmelse står i uppenbar strid med LOU och utgör, även om den inte faktiskt har tillämpats av nämnden, en brist i förfrågningsunderlaget. Vidare är vad som anges i punkten AFB.52 otydligt. För det första är det oklart vilken utvärderings­ grund, lägsta pris eller det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet, nämnden avser att tillämpa. Angivande av att "Summan av anbud enligt mängdför­ teckning (=offererade priser) kommer att utgöra Wfil! för bedömning" talar för att utvärderingsgrunden är lägsta pris. Den omständigheten att nämnden därefter har redovisat kriterier talar däremot för att nämnden avser använda utvärderingsgrunden det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. För det andra är utvärderingsmodellen oklar. Det är mycket svårt att utläsa vilken GOTLANDS LÄN LÄNSRÄTTEN I GOTLANDS LÄN DOM Sida 3 652-08 E modell nämnden har valt, dess funktion samt på vilket sätt modellen ska tillämpas. Som exempel kan nämnas att det är svårt att utröna hur poäng­ skalan, som ska tillämpas för varje kriterium, förhåller sig kriteriet "Pris". För det tredje är det svårt att få ihop viktningen. Det anges inte hur kriteriet "Pris" ska viktas och det är därmed oklart hur priset ska ställas i förhållande till övriga kriterier; även om det framgår att priset ska utgöra 70 procent av bedömningen. Vidare är nämndens anbudsprövning och anbudsutvärdering behäftad med fel. Kristofersson har lämnat det lägsta anbudspriset, vilket är ca 1 200 000 kr lägre än antagen entreprenörs anbudspris. Trots detta har Kristoferssons anbud inte antagits. Anledningen härtill är att Kristofersson har erhållit mycket låga betyg avseende kriterierna "Teknisk kompetens" och "Refe­ rensobjekt/tidigare samarbete". Det är fråga om kriterier som- till skillnad från "Pris"- inte är objektivt mätbara utan grunder sig på nämndens egen betygsättning. Dylika kriterier - så kallade mjuka parametrar- öppnar upp för godtyckliga bedömningar som bör undvikas i en offentlig upphandling. Kristofersson har tilldelats betyget 3 för "Teknisk kompetens" och betyget 2 för "Referensobjekt/tidigare samarbete". Någon närmare motivering till betygsättningen redovisar nämnden inte. Det framgår inte heller av förfråg­ ningsunderlaget- eller andra handlingar- vilka omständigheter som ska ligga till grund för betygsättningen. I fråga om teknisk kompetens framgår det endast av förfrågningsunderlaget (AFB.31) att anbudsgivare ska redovisa uppgift om arbetschef och plats­ chef. Det ska understrykas att endast kompetens hänförlig till VA­ anläggningar får beaktas. Det torde vara svårt att ha en kompetens på områ­ det som överstiger normal nivå. En VA-anläggning följer i normalfallet den standard som gäller enligt allmänna material- och arbetsbeskrivningar. Det har inte ställts några särskilt höga krav på kvalitet utöver vad som följer av AB 04, vilket innebär att arbetena ska utföras fackmässigt. Eftersom det är Sida 4 LÄNSRÄTTEN I DOM 652-08 E fråga om en utförandeentreprenad (AB 04), har entreprenören att följa före­ skrifterna i de handlingar (förfrågningsunderlag, mängdbeskrivning, rit­ ningar etc.) som gäller för entreprenaden. Tre anbudsgivare har emellertid erhållit en kompetens avseende VA-anläggningar som är "Mycket över normal nivå" och således föranleder betyget 5. Det ifrågasätts hur nämnden har kommit fram till det. Föremålet för den aktuella upphandlingen kräver inte en teknisk kompetens som är över eller mycket över normal nivå. Samtliga anbudsgivare borde ha erhållit högst 3 poäng för "Teknisk kompe­ tens". Vad gäller "Referensobjekt/tidigare samarbete" är underlaget också som nämnts tidigare obefintligt. Inte heller i fråga om referenser kräver föremå­ let för upphandlingen sådana som är över eller mycket över normal nivå. Nämnden har dock även här tilldelat tre anbudsgivare betyget 5. Nämnden hänvisar till en egenhändigt upprättad utvärdering av ett tidigare samarbete. Det är en ensidig bedömning från nämndens sida som Kristofersson varken fått ta del av eller lämna synpunkter på. Oberoende referenser har gett Kris­ tofersson 4 poäng avseende erfarenhet och 4 poäng avseende referenser, vilket motsvarar "Över normal nivå". Omdömen från oberoende referenser borde väga tyngre än nämndens subjektiva uppfattning. Kristofersson borde därmed ha erhållit 4 poäng eller i vart fall 3 poäng. Sammanfattningsvis är det mycket oklart hur nämnden har utvärderat kriterierna "Teknisk kompe­ tens" och "Referensobjekt/tidigare samarbete". Poängsättningen måste vara felaktig och är under alla förhållanden godtycklig. Poängsättningen strider också mot proportionalitetsprincipen. Om samtliga anbudsgivare vid en rättad poängsättning enligt ovan erhåller 3 poäng avseende "Teknisk kompetens" och Kristofersson erhåller i vart fall 3 poäng för "Referensobjekt/tidigare samarbete" kommer Kristofersson att erhålla högst sammantagna bedömningstal i upphandlingen och ska därmed tilldelas aktuellt kontrakt avseende anläggning av allmän VA- GOTLANDS LÄN Sida 5 LÄNSRÄTTEN I DOM 652-08 E anläggning. Om Kristofersson får 4 poäng för "Referensobjekt/tidigare samarbete" kommer Kristofersson att erhålla högst sammantagna poäng även om Nybergs erhåller 5 poäng för "Teknisk kompetens". Nämnden bestrider bifall till Kristoferssons yrkanden och anför som grunder härför följande. Nämnden har inte överträtt någon för upphandling­ en gällande princip eller bestämmelse. Om överträdelse ändå skulle anses begången, har den i allt fall inte medfört någon skada i LOU:s mening för Kristofersson. Nämnden utvecklar sitt bestridande i huvudsak enligt följande. Nämnden har inte förbehållit sig fri prövningsrätt. Punkten AFB.5 i de administrativa föreskrifterna tar syfte på rätten att fullfölja eller avbryta upphandlingen. Av följande föreskrifter framgår dessutom att nämnden har underkastat sig begränsningar i anbudsprövningen. Av punkten AFB.52 framgår uppenbar­ ligen att flera omständigheter än priset läggs till grund för tilldelning av kontrakt, varför det således är fråga om tilldelning efter grunden det eko­ nomiskt sett mest fördelaktiga anbudet. Detta måste Kristofersson ha insett. Om priskriteriet utgör 70 procent, utgör övriga kriterier alltså 30 procent. Även detta måste Kristofersson ha insett. Vid bedömning efter det ekono­ miskt sett mest fördelaktiga anbudet får utöver pris kriterier som tekniska egenskaper och kvalitet samt referenser beaktas. Utgångspunkten i upp­ handlingar är att köparen får ställa de krav som denna finner relevanta. Ge­ nom krav på teknisk kompetens och referenser har nämnden velat få med kriterier som påverkar totalkostnaden för ledningssystemet. Förfrågnings­ underlaget var tillräckligt tydligt för att anbudsgivare skulle kunna bilda sig en uppfattning om vad som skulle tillmätas betydelse vid tilldelning av kon­ trakt; nämligen pris, teknisk kompetens och referenser. Likaså att nämndens egna erfarenheter skulle beaktas. Det kan inte anses vara en omöjlig uppgift att göra bedömningar i femgradiga skalor - som också är frekvent före­ kommande i upphandlingar- rörande t.ex. fackmässigt utförande. Nämn- GOTLANDS LÄN LÄNSRÄTTEN I GOTLANDS LÄN DOM Sida 6 652-08 E den, som har stor erfarenhet av entreprenörer som anlitats genom åren, till­ lämpar sedan en tid ett systematiserat sätt att fånga upp erfarenheter av anli­ tade entreprenörer. Erfarenheter av Kristoferssons senaste arbete åt kom­ munen med utbyggnad av VA-ledningar utvärderades hösten 2007. De är erfarenheterna från detta arbete- som är mera rättvisa och relevanta än äld­ re referenser från annan ort - som har lagts till grund för bedömning av teknisk kompetens och tidigare samarbete. Anbudsutvärderingen är korrekt och grundar sig på kända omständigheter. I fråga om skaderekvisitet före­ ligger det inte skada blott genom att leverantören inte tilldelats ett visst kon­ trakt. Någon utredning av annan till följd av konkret fel kausal skada har inte getts in. För det fall det skulle anses förekomma åtgärdsmässiga brister i förfrågningsunderlaget, är det hänförligt till den konkurrensuppsökande fasen. Länsrätten har i interimistiskt beslut den 17 oktober 2008 förordnat att upp­ handlingen inte får avslutas innan något annat har beslutats. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare enligt samma lagrum principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. I 12 kap. 1 § andra stycket LOU stadgas följande. Vid bedömningen av vil­ ket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga, ska myndigheten ta hänsyn till olika kriterier som är kopplade till föremålet för kontraktet, så­ som pris, leverans- eller genomförandetid, miljöegenskaper, driftkostnader, kostnadseffektivitet, kvalitet, estetiska, funktionella och tekniska egenska­ per, service och tekniskt stöd. Enligt 15 kap. 16 § LOU gäller följande. En upphandlande myndighet ska anta antingen 1. det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga för den upp­ handlande myndigheten, eller 2. det anbud som har lägst pris. Sida 7 LÄNSRÄTTEN I DOM 652-08 E GOTLANDS LÄN Bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga ska göras enligt 12 kap. 1 § andra stycket. Den upphandlande myndigheten ska antingen ange hur de olika kriterierna som avses i 12 kap. 1 § andra stycket viktas vid bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest för­ delaktiga eller ange kriterierna i fallande prioritetsordning. Kriterievikt­ ningen får anges som intervall med en lämplig största tillåtna spridning. Kriterieviktningen eller prioritetsordningen ska anges i annonsen om upp­ handling, i ansökningsinbjudan eller i förfrågningsunderlaget. Av 16 kap. 1 § LOU framgår att en leverantör som anser sig ha lidit eller kan komma att lida skada enligt 2 § får i en framställning till allmän för­ valtningsdomstol ansöka om åtgärder enligt den paragrafen. I 16 kap. 2 § LOU anges att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grund­ läggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i lagen och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Utredningen i målet I de administrativa föreskrifterna anges bl.a. följande. AFB.31 Anbuds form och innehåll Anbud ska vara skriftligt, avfattat på svenska och uppställt enligt bifogat formulär till anbud. Följande ska ingå: * Prissatt mängdförteckning, samt A-prislista för maskiner och personal * Slutsumman i mängdförteckningen ska överensstämma med anbudssum­ man. * Anbud som sänds över telefax eller som telegram godtas inte. * OBS! Elektroniskt anbud godtas inte. * Reservationer, förutsättningar m.m. ska vara prissatta. * Förslag till kvalitetsplan. * Uppgift om arbetschef och platschef. * Anbudet ska innehålla uppgift om vilka underentreprenörer som general­ entreprenören avser anlita för att genomföra arbetena. AFB.5 Anbudsprövning Beställaren förbehåller sig rätten att fritt välja entreprenör eller att förkasta samtliga anbud. AFB. 52 Värderingsgrunder vid prövning av anbud Summan av anbud enligt mängdförteckning kommer att utgöra gnmd för bedömning. Anbudsprövning utifrån angivna kriterier. Kriterierna kommer att vägas samman genom en poängsummemetod. Bedömning kommer att ske genom att varje kriterium kommer att värderas och ges ett betyg i ska­ lan 1-5. Betyget kommer därefter att multipliceras med kriteriets vikt och sedan summeras för respektive anbud. En vägning av anbudets kriterie- Sida 8 LÄNSRÄTTEN I DOM 652-08 E GOTLANDS LÄN summa mot angivet pris sker med syfte att finna det anbud som har bäst kriteriekvot i förhållande till prisets inverkan på utvärderingen. Följande poängskala kommer att användas: I. Mycket under normal nivå 2. Under normal nivå 3. Normal nivå 4. Över normal nivå 5. Mycket över normal nivå Kriterier för anbudsvärdering är utan prioritetsordning: * Teknisk kompetens, viktas till 2 * Referensobjekt/tidigare samarbete, viktas till 3 * Pris, ställs i förhållande till övriga kriterier och utgör 70 procent av be­ dömningen. Länsrättens bedömning Av förfrågningsunderlaget framgår att anbudsprövningen kommer att ske utifrån vissa angivna kriterier som kommer att vägas samman genom en poängsummemetod. De angivna kriterierna är teknisk kompetens som vik­ tas till 2, referensobjekt/tidigare samarbete som viktas till 3 samt pris som ställs i förhållande till övriga kriterier och utgör 70 % av bedömningen. Varje kriterium värderas och ges ett betyg i skalan 1-5 I förfrågningsunderlaget anges således att andra kriterier än pris kommer att ligga till grund för utvärderingen, vilka dessa utvärderingskriterier är och hur de ska viktas. Enligt länsrättens mening framgår det därmed av förfråg­ ningsunderlaget att det rör sig om utvärderingsgrunden det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet, även om detta inte uttryckligen anges i förfråg­ ningsunderlaget. I LOU:s krav på affärsmässighet får anses ligga att ett förfrågningsunderlag ska vara så klart och tydligt utformat att en leverantör på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlande enheten tillmäter betydelse vid upphand­ lingen. Detta följer bl.a. av gemenskapsrättens principer om likabehandling, LÄNSRÄTTEN I GOTLANDS LÄN DOM Sida 9 652-08 E förutsägbarhet och transparens. Det framgår emellertid av praxis att ett inte optimalt förfrågningsunderlag och utvärderingsmodell kan godtas under förutsättning att de principer som bär upp lagen om offentlig upphandling och gemenskapsrätten inte träds för när. Enligt länsrättens mening är förfrågningsunderlaget tillräckligt tydligt ut­ format för att det ska gå att bilda sig en uppfattning om vad som tillmäts betydelse vid upphandlingen. Länsrätten finner inte att förfrågningsunder­ laget eller utvärderingsmodellen utformats på ett sätt som strider mot LOU. Under förutsättning att de grundläggande principerna i LOU inte åsidosätts är det upp till den upphandlande enheten att avgöra hur en viss egenskap e.d. ska värderas i en upphandling. Kristofersson har vid utvärderingen av­ seende referensobjekt/tidigare samarbete fått 2 poäng. Poängsättningen ba­ seras på ett tidigare samarbete mellan nämnden och Kristofersson. Av för­ frågningsunderlaget framgår att tidigare samarbete kommer att beaktas vid utvärderingen. I målet har inte framkommit annat än att förfarandet vid an­ budsutvärderingen har skett i överensstämmelse med förfrågningsunderla­ get. Länsrätten finner att Kristofersson inte kan anses ha blivit otillbörligt poängsatt eller att det i övrigt framkommit något som skulle kunna medföra ett ingripande enligt LOU i denna del. Sammanfattningsvis finner länsrätten att det inte är visat att nämnden under upphandlingsförfarandet i någon i målet prövad del har brutit mot bestäm­ melserna i LOU på ett sådant sätt att Kristofersson lidit eller riskerat att lida skada. Kristoferssons ansökan om ingripande enligt LOU ska därför avslås. DOMSLUT Länsrätten avslår Kristofersson Exploaterings AB:s ansökan om överpröv­ ning enligt LOU. Sida 10 LÄNSRÄTTEN I DOM 652-08 E Det interimistiska beslutet av den 17 oktober 2008 upphör härmed att gälla. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/l a) Det erinras om den s.k. tiodagarsfrisen i 16 kap. 1 § tredje stycket punkt 2 LOU. GOTLANDS LÄN ientn, P�Fjb.,� lagman T