Dokld 364267 Postadress 115 76 Stockholm Besöksadress Tegeluddsvägen 1 Telefon Telefax 08-561 680 00 08-561 680 01 E-post: lansrattenistockholm@dom,se Expeditionstid måndag fredag 09:00-15:00 LÄNSRÄTTENI STOCKHOLMS LÄN DOM 2008-09-30 Meddelad i Stockholm Mål nr 13744-08 Rotel 555 Sida 1 (14) SÖKANDE ,�, El & Industriteknik Svenska AB, 556288-1978 Elektravägen 14, 2 tr 126 30 Hägersten ; 2008 -10- O 2. ,J' f!_ :::-1 Ombud: Advokat Torbjörn Borg Advokat Jan Lindskog Öberg & Heijne Advokatbyrå Fristadstorget 4 632 20 Eskilstuna MOTPART Vattenfall Eldistribution AB, 556417-0800 162 87 Stockholm Ombud: Advokat Ulf Djurberg Jur.kand. Caroline Näslund Setterwalls Advokatbyrå Box 1050 101 39 Stockholm SAKEN Överprövning enligt lagen (1992:1528) om offentlig upphandling - LOU DOMSLUT Länsrätten avskriver målet från vidare handläggning. Sida2 LÄNSRÄTTENI DOM 13744 -08 STOCKHOLMS LÄN BAKGRUND Vattenfall Eldistribution AB (Vattenfall) genomförde under2006 en upp­ handling kallad Transformatorstationer Råtsi och Luossavaara. Upphand­ lingen genomfördes som en förhandlad upphandling. I tilldelningsbeslut den 7 november2006 meddelade Vattenfall att man avsåg teckna avtal av­ seende den aktuella upphandlingen med ABB Power Technologies AB (ABB). El- och industriteknik Svenska AB (EIAB) begärde överprövning av beslutet enligt LOU. På yrkande från EIAB beslutade länsrätten den 16 n o v e m b e r 2 0 0 6 i m å l n u m m e r 24 5 8 2- 0 6 a t t f ö r o r d n a a t t u p p h a n d l i n g e n t i l l s vidare inte fick avslutas. Efter att Vattenfall härefter inkommit med uppgift om att upphandlingen avbrutits beslutade länsrätten den29 november2006 att avskriva målet från vidare handläggning. YRKANDE M.M. EIAB yrkar att länsrätten beslutar att den otillåtna direktupphandlingen av Transformatorstationer Råtsi och Luossavaara ska göras om. Till stöd här­ för anför EIAB bland annat följande. Den grundläggande frågan som läns­ rätten har att. ta stälhling till är om bestämmelserna om offentlig upphand­ ling är tillämpliga på det avtal som tecknats mellan Vattenfall och ABB avseende samma kontraktsföremål som avsågs i den avbrutna upphandling­ en "Transformatorstationer Råtsi och Luossavaara". En anslutande fråga som länsrätten även har att pröva är om det av 7 kap. 1 § LOU ska anses följa att det förhållandet att avtal redan ingåtts utgör hinder för överpröv­ ning enligt LOU. EIAB menar, trots att avtal redan föreligger mellan Vat­ tenfall och ABB, att denna omständighet inte utgör hinder för överprövrling enligt LOU Gfr prop. 2001/02: 14 2 s. 7 8 och 102 ). EIAB anser så vara fallet och att det därför ska prövas om upphandlingen skett på ett korrekt sätt och om en överprövning enligt LOU fortfarande är möjlig. Frågan är också om Vattenfall alls haft rätt att använda upphandlingsformen förhandlad upp­ handling utan föregående annonsering enligt4 kap. 16 § andra stycket p.4 LOU och att det förelegat sådan brådska att undantaget skulle ha varit till- Sida 3 LÄNSRÄTTEN I DOM 13744-08 STOCKHOLMS LÄN lämpligt. Av förfrågningsunderlaget, punkten AFB. 11 , framgår att upp­ handlingen är en "förhandlad upphandling" och förmodligen, eftersom detta inte framgår av förfrågningsunderlaget, med tillämpning av bestärnmelserna i4 kap. LOU. Som huvudregel gäller enligt4 kap. 16 § LOU att öppen, selektiv eller förhandlad upphandling ska användas. Värdet på kontraktsfö­ remålet, dvs. transformatorstationerna Råtsi och Luossavaara, översteg vid tidpunkten vida de gällande tröskelvärdena. Vattenfall har gjort gällande att "Upphandlingen är oerhört tidskritisk" och att elförsörjningen i området, bland annat Kiruna tätort, Kirunagruvan och Malmbanan Kiruna-Narvik riskerades om inte de båda transformatorstationerna PT96 Råtsi och PT97 Luossavaara i Kiruna kan kopplas in i oktober/november2007 och därför skulle en rätt att genomföra en direktupphandling föreligga. Skyldighet att genomföra upphandlingen förelåg och EIAB menar att den omständigheten att avtalet är av speciell karaktär inte föranleder annan bedömning. Vatten­ falls grund för att avbryta upphandlingen uppstår först i och med att länsrät­ ten meddelar beslut om inhibition. För EIAB framstår det som obegripligt varför Vattenfall själv inledningsvis valde att genomföra upphandlingen som en förhandlad upphandling om "Upphandlingen är oerhört tidskritisk". EIAB gör gällande att det inte förelåg någon grund för Vattenfall att byta upphandlingsform sedan inhibitionsbeslutet meddelats av länsrätten. EIAB menar att det är uppenbart att transformatorstationerna PT96 Råtsi och PT97 Luossavaara har ett värde som vida överstiger tillämpligt tröskelvärde och att de ska upphandlas enligt bestämmelserna i sannolikt4 kap. LOU. Av4 kap.1,8-13§§och6kap.1 §föUerattbestämmelsernai6kap.över huvud taget inte är tillämpliga i en situation som den Vattenfall i förevaran­ de fall hänvisar till. Vattenfall har alltså inte haft möjlighet att använda di­ rektupphandling eller något annat upphandlingsförfarande enligt 6 kap. LOU. Ytterligare en fråga som länsrätten har att pröva är om Vattenfall haft rätt att använda förhandlad upphandling utan föregående annonsering enligt någon av punkterna i4 kap. 16 § LOU. EIAB menar att ingen av punkterna är tillämplig utan upphandlingen måste betraktas som en otillåten direkt- Sida4 LÄNSRÄTTEN I DOM 13744-08 STOCKHOLMS LÄN upphandling. För övrigt kan tilläggas att om upphandlingsförfarandet avslu­ tats enligt4 kap. Vattenfall skulle ha varit skyldig att inom viss tid sända en annons därom till Byrån för Europeiska gemenskapernas officiella publika­ tioner (6kap. 16 § LOU). Det har inte framkommit att detta har gjorts. EIAB menar att Vattenfall avtalat om anskaffning av transformatorstatio­ nerna utan att ha tillämpat bestämmelserna i LOU trots att så borde ha skett. EIAB vill anföra att EG-domstolen har i domen den 11 januari 2005 i mål C-26/03 Stadt Halle m.fl., uttalat bland annat att medlemsstaternas skyldig­ het att säkerställa möjligheter till en effektiv och skyndsam rättslig pröv­ ning av en upphandlande myndighets beslut även omfattar beslut som fat­ tats utanför ett formellt upphandlingsförfarande och/öre en formell anbuds­ infordran. Denna möjlighet att ansökan om överprövning tillkommer var och en som har eller har haft intresse av att tilldelas ett visst offentligt kon­ trakt. och som har skadats eller riskerat att skadas av en påstådd överträdel­ se, från den tidpunkt då den upphandlande myndigheten har uttryckt sin vilja på ett sätt som kan ha rättslig verkan (punkt4 1). Avtalet mellan Vat­ tenfall och ABB innefattar ett ställningstagande från Vattenfalls sida att vid sidan av ett offentligt upphandlingsförfarande under pågående inhibitions­ beslut av länsrätten avbryta upphandlingen och anlita ABB som leverantör av transformatorstationerna. EIAB vill med anledning av Vattenfalls hän­ visning till Kammarrätten i Göteborgs dom den 25 juni 2008 i mål nr 6690- 0 7 understryka att någon upphandling på sätt som föreskrivs i då gällande lag om offentlig upphandling aldrig genomförts. Domstolen konstaterade att Helsingborgs stad genomförde anskaffningen med en serie av åtgärder, vilka samtliga bröt mot bestämmelserna i LOU. Kammarrättens slut, nämli­ gen att entreprenaden slutförts utgjorde grund för att bifalla klagandens talan, saknar stöd i den nationella rätten, EG-rätten och i svensk praxis. Det torde inte vara en uppgift för domstolen att pröva följsamheten mot LOU genom kontroll av huruvida kontraktsföremålet är fullgjort eller inte. EIAB vill med anledning av Vattenfalls invändning åberopa vad Regeringsrätten uttalat i mål RÅ 2005 ref. 10 , det s.k. Ryanair-målet. EIAB konstaterar, Sida 5 LÄNSRÄTTENI DOM 13744-08 STOCKHOLMS LÄN trots att kontraktsföremålen uppförts och tagits i drift, så utgör, på sätt som Regeringsrätten :funnit i RÅ 2005 ref. 10, "färdigställandegraden" inget hinder för överprövning enligt LOU i detta mål. Någon rättslig grund för att avvisa målet föreligger därför inte. Kraven i 4 kap. 16 § andra stycket p. 4 LOU är desamma som gäller vid befrielse på grund av force majeure och samma tolkning ska göras här. Eftersom det är fråga om ett exceptionellt undantag i LOU ska kraven dessutom tolkas restriktivt. Vattenfall angav i de Administrativa Föreskrifterna, AMA 98, till den ursprungliga upphand­ lingen, att Kiruna "under en lång tid av år kommer att genomgå en stor inf­ rastrukturförändring" samt att "bebyggelse, vägar, järnväg och elkraftstruk­ turen" måste flyttas på grund av "markförändringar som uppstår då marken deformeras och spricker". Därför genomfördes upphandlingen "Transfor­ matorstationer Råtsi och Luousavaara". Deformationen av marken i Kiruna förelåg långt innan förfrågningsunderlaget upprättades av Vattenfall den 16 augusti 2006 och några nya omständigheter hade inte tillkommit beträffan­ de markens beständighet när länsrätten meddelade inhibition i mål nr 24582-06 eller ens när Vattenfall den 27 november 2006 beslutar avbryta den inhiberade upphandlingen. Som bilaga 4 till sitt yttrande har Vattenfall fogat meddelandet "GPS-mätningar av Kiirunavaaras hängvägg oktober 2006" som sägs visa mätningar av deformationsförlopp i området. Av med­ delandets sammanfattning framgår att "Mätningarna påvisar en mindre ut­ vidgning av deformationsornrådet" och "Mätresultatet från oktoberrnät­ ningen påvisar mindre rörelser än tidigare". I punkten 1.2 "Några kommen­ tarer till graferna" sägs bland annat att "I graferna till vissa punkter som redovisas är utvärderingen att dessa punkter inte är i rörelse" och "Det gam­ la kriteriet kvarstår ändå eftersom det tycks finnas en årstidsvariation som är större än GPS-noggrannheten. Tvärtemot vad Vattenfall gör gällande visar meddelandet inga sådana dramatiska förändringar i markrörelserna som motiverar en tillämpning av bestämmelserna i 4 kap. 16 § andra styck­ et p. 4 LOU. Dokumentet visar snarare att deformationsornrådet då Vatten­ fall beslutar att genomföra upphandlingen inte uppfyller kriterierna i angiv- Sida 6 LÄNSRÄTTENI DOM 13744-08 STOCKHOLMS LÄN na bestämmelse. Inte heller ägde Vattenfall rätt att åberopa bestämmelserna i LOU om direktupphandling. EIAB bestrider att detta meddelande visar på ett "avsevärt snabbare och ett accelererat defomiationsförlopp". Tvärtom visar meddelandet på motsatsen, dvs. inga eller ringa förändringar har före­ kommit. EIAB menar att meddelandet snarare visar en återgång av rörel­ serna inom deformationsområdet och en stabilisering av förhållandena. EIAB menar att Vattenfalls åberopade handling inte visar på att "synnerlig och oväntad brådska" skulle ha förelegat då upphandlingen, i strid med länsrättens inhibitionsbeslut, avbröts eller då den nya anskaffningen däref­ ter genomfördes. Några nya och alarmerande markförändringar hade alltså inte inträffat när länsrätten den29 november2006 avskrev målet eller när Vattenfall valde att direktupphandla en av anbudsgivarna i den ursprungliga upphandlingen att uppföra transformatorstationerna. Något faktiskt stöd i utredningar och mätningar för att Vattenfall skulle äga rätt att tillämpa un­ dantagsbestämmelsen i4 kap. 16 § andra stycket p.4 LOU har heller inte framkommit i målet. EIAB bestrider att det förekornrnit någon "snabb ut­ bredning av sprickzonen kring Kiruna" och att rekvisiten enligt4 kap. 16 § andra stycket p.4 LOU däm1ed skulle vara uppfyllda. Förändringarna i markrörelserna hade inte förvärrats utan tvärt om hade dessa avtagit och var inte längre mätbara. EIAB noterar att om Vattenfall iakttagit vad bolaget självt angivit i sitt förfrågningsunderlag och följt bestämmelserna i LOU så skulle någon begäran om överprövning aldrig gjorts beträffande den första upphandlingen och någon fördröjning heller aldrig behövt inträffa. Den tidsnöd som Vattenfall anger som grund för sin direktanskaffning förelåg således inte. Vattenfall uppfyllde i vart fall inte två av rekvisiten för att få rätt att tillämpa bestämmelsen i4 kap. 16 § andra stycket p.4 LOD; synner­ lig brådska (extreme urgency) gör det omöjligt att hålla de tidsgränser som gäller för öppet eller selektivt förfarande och omständigheterna ska heller inte ha orsakats av enheten själv. EIAB menar att även rekvisitet att bråds­ kan ska vara förorsakad av omständigheter som inte kunnat förutses av den upphandlande enheten sannolikt inte heller var uppfyllt. Vattenfall anger att LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM Sida 7 13744--08 "Den andra upphandlingen ledde till att upphandlingskontrakt tecknades med ABB, den anbudsgivare som skulle ha erhållit kontraktet i den första upphandlingen". Vattenfalls påstående bestrids av EIAB. Ett upphandlings­ kontrakt kan endast tecknas efter en korrekt genomförd upphandling, i vil­ ken bestämmelserna i LOU iakttagits. Någon sådan upphandling har Vat­ ten.fall aldrig genomfört. Vidare bestrids att ABB skulle ha utsetts som den första upphandlingens vinnare. Den frågan kommer aldrig att kunna besva­ ras i och med att Vattenfall, oaktat att inhibition hade meddelats, valde att avbryta upphandlingen under den pågående överprövningen i länsrätten. Vattenfall tycks här blanda samman civilrättsligt bindande avtal och upp­ handlingskontrakt. Vattenfall bestrider bifall till ansökan om överprövning och yrkar i första hand att målet avskrivs från vidare handläggning och i andra hand att EIAB:s talan avvisas. Till stöd härför anför Vattenfall bland annat följande. Transformatorstationerna Råtsi och Luossavaara är nu uppförda och tagna i drift. Det är således inte möjligt att göra om upphandlingen. Vattenfall yr­ kar därför, med hänvisning till Kammarrätten i Göteborgs beslut den 25 juni 2008, att länsrätten avskriver målet. Vattenfall har genomfört en upp­ handling utan föregående annonsering enligt 4 kap. 16 § andra stycket p. 4 LOU. Eftersom upphandlingskontrakt föreligger sedan mer än ett år kan EIAB:s ansökan om överprövning inte prövas. Kiruna genomgår en stor infrastrukturförändring på grund av LKAB:s gruvverksamhet. Markföränd­ ringar har uppstått när marken har deformerats. Bland annat måste bebyg­ gelse, vägar, järnväg och anläggningar för elkraftdistribution flyttas på grund av dessa markförändringar. Den befintliga transformatorstationen i Kiruna var därför tvungen att ersättas. Vattenfall genomförde en upphand­ ling av två transformatorstationer i Kiruna, Råtsi transfonnatorstation och Luossavaara transfo1matorstation. På grund av den snabba utbredningen av sprickzonen kring Kiruna var det en absolut förutsättning för upphandling­ en att den nya transfo1matorstationerna kunde tas i bruk innan den befintli- LÄNSRÄTTENI STOCKHOLMS LÄN DOM Sida 8 13744-08 ga var tvungen att stängas av och uppenbarligen även av största vikt att uppförandet av transformatorstationerna inte fördröjdes, vilket även fram­ gick av Administrativa föreskrifter AMA 98. Den första upphandlingen avsåg uppförandet av transformatorstationerna Råtsi och Luossavaara, komplett monterade och provade i full driftfärdigt skick i enlighet med den tekniska beskrivning som framgår av förfrågningsunderlaget. Anbuden i den första upphandlingen skulle vara Vattenfall till handa senast den 4 sep­ tember 2006, tidplan för uppförandet av transfom1atorstationerna skulle upprättas senast 14 dagar efter att kontrakt hade tecknats och transformator­ stationerna skulle vara klara att tas i bruk senast den 15 december 2007. Totalt inkom tre anbud. Bland anbudsgivarna fanns EIAB och ABB. Vat­ tenfall fattade tilldelningsbeslut den 7 november 2006. Av beslutet fram­ gick bland annat att Vattenfall beslutat teckna avtal med ABB. På grund av synnerlig och oväntad brådska med uppförandet av transformatorstationer­ na avbröt emellertid Vattenfall den första upphandlingen den 27 november 2006. Sakliga skäl för avbrytandet förelåg. LKAB genomförde nya mät­ ningar av markförändringarna kring den dåvarande transformatorstationen under anbudstiden för den första upphandlingen, GPS-mätningar på Kiiru­ navaaras hängvägg oktober 2006. Dessa mätningar visade på ett avsevärt snabbare och ett accelererande deformationsförlopp i området. Mätningar­ nas resultat var mycket oväntat. Mätningarna innebar att sista möjliga dag för att ta transformatorstationerna i bruk tidigarelades med flera månader. För att hinna uppföra de två transformatorstationerna krävdes i praktiken att arbetet med dem påbörjades så snart som möjligt. Synnerlig brådska förelåg således för uppförandet av transformatorstationerna. Den geologiska infor­ mationen från april 2006 som den första upphandlingen baserades på hade i och med rapporter i oktober och november 2006 drastiskt förändrats. Under början av oktober 2006 genomfördes nya mätningar av sprickzonen. Vat­ tenfall erhöll den nya informationen i mitten av oktober 2006 när anbuden i den första upphandlingen var under utvärdering genom LKAB:s rapport Scenariobeskrivning Ställverk[Transformatorstation] PT92 och därefter, i LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM Sida 9 13744-08 mitten av november 2006, genom LKAB:s rapport GPS-mätningar på Kirn­ navaaras hängvägg oktober 2006. Scenariobeskrivningen innebar en genomgång av markförändringens inverkan på den dåvarande transforma­ torstationen, PT 92. Av scenariobeskrivningen framgick att området under PT92 var annorlunda mot angränsande områden, vilket inte var till fullo känt för Vattenfall före oktober 2006. Det hade gått brott i den grund som PT92 stod på. Därutöver var de naturliga jordarna under transformatorsta­ tionen ersatta med morän i vilken det inte fanns någon hurnus eller växtlig­ het med rötter som band ihop jorden. Området svarade därför väldigt fort på förändringar i underliggande bergmassor som sprack och sättningar kunde ske i momentana hopp, mycket svåra att förutse. Efter att ha gått igenom tre rimliga scenarier, det normala, det gynnsamma och det sämsta, gavs i sce­ nariobeskrivningen följande rekommendation: "I normalfallet är det på gränsen att T5:s konstruktion skulle hålla. Då ska man även ta i beaktande att St3:s mätvärden inte är helt kompatibla med de punkter som ligger till grur1d för diagrammet utan mest troligt underskattar rörelsens storlek något. Rekommendationen är att på lämpligt sätt säkerställa driften på den enhe­ ten. T6 bedöms klara alla tre scenarier." Det framgår att det fanns en risk att den ena ställningen, T5, inte skulle hålla i två av fallen, det normala och det sämsta. Detta var en nyhet för Vattenfall eftersom den tidigare information Vattenfall hade var att "Grundkonstruktionen bedöms tåla horisontella markrörelser på 0, 1 m, även i de mest ogynnsamma lägena, t.ex. mitt under fundamentet, utan att skadas allvarligt. [...] Anläggningens mest sårbara delar synes finnas invid transformatorställning T6 i den nordöstra delen av området." Ytterligare en anledning till brådskan med att uppföra transfor­ matorstationerna var att mätningen var osäker, vilket framgår av scenario­ beskrivningen: "Däremot så vet vi att denna rörelse inte sker jämnt över tiden utan att det kan ske stön-e hopp under enskilda år för att därefter stå still under en period. [ ...] Troligtvis har området rört sig något mer än det uppnådda värdet". Vattenfall bedömde således att risken för att det sämsta fallet förverkligades var realistisk. I mitten av november 2006 erhöll Vat- LÄNSRÄTTENI STOCKHOLMS LÄN DOM Sida 10 13744-08 tenfall rapporten GPS-mätningar på Kiirunavaaras hängvägg oktober 2006. Det är, på sätt som EIAB gjort gällande, inte möjligt att endast se till de förändringar som sker i de tre mätpunkterna inom PT92:s område. Mät­ punkterna måste ses i sitt sammanhang. Att genomföra upphandlingen var en absolut nödvändighet. Den synnerliga brådskan med den andra upphand­ lingen var orsakad av omständigheter som inte kunnat förutses av Vattenfall och som inte heller kunde hänföras till Vattenfall. Brådskan gjorde det omöjligt att hålla tidsfristerna vid en öppen eller selektiv upphandling. Grund för att genomföra en förhandlad upphandling utan föregående an­ nonsering förelåg således. Av denna anledning avbröt Vattenfall den första upphandlingen den 27 november 2006 och genomförde kort därefter den andra upphandlingen, utan föregående annonsering, avseende uppförandet av transformatorstationerna Råtsi och Luossavaara i enlighet med 4 kap. 16 § andra stycket p. 4 LOU. Den andra upphandlingen ledde till att upphand­ lingskontrakt tecknades med ABB, den anbudsgivare som skulle ha erhållit kontraktet i den första upphandlingen. ABB inledde uppförandet av trans­ fom1atorstationerna i december 2006. Transformatorstation Råtsi var klar för spänningssättning den 1 november 2007 och transformatorstation Luos­ savaara kopplades in den 28 september 2007. Transformatorstationerna är i dagsläget i full drift och är även till stora delar slutbesiktigade. Det är såle­ des inte möjligt att göra om upphandlingen. Eftersom ansökan om över­ prövning enligt 7 kap. 1 § LOU inte får prövas efter den tidpunkt då ett upphandlingskontrak.t föreligger ska EIAB:s ansökan om överprövning av­ visas. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser Lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, trans­ porter och posttjänster trädde i kraft den 1 januari 2008. Enligt övergångs­ bestämmelserna till lagen ska bestämmelserna i lagen (1992:1528) om of­ fentlig upphandling tillämpas på upphandlingar som har påbörjats före LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM Sida 11 13744-08 ikraftträdandet. Det upphandlingsförfarande som målet gäller har påbörjats före den 1 januari 2008 varför 1992 års lag ska tillämpas. Av 4 kap. 1 § LOU framgår, såvitt nu är aktuellt att bestämmelserna i detta kapitel ska tillämpas vid upphandling som görs av en upphandlande enhet för sådan av enheten bedriven verksamhet som består av drift eller tillhan­ dahållande av fasta nät i syfte att betjäna allmänheten i fråga om produk­ tion, transporter, distribution eller försörjning med elektricitet eller av leve­ rans av sådana nyttigheter till fasta nät. Av 4 kap. 16 § första stycket LOU framgår att öppen, selektiv eller för­ handlad upphandling med föregående annonsering ska användas. Vidare framgår av 4 kap. 16 § andra stycket p. 4 LOU att en upphandlande enhet får avstå från annonsering om det är absolut nödvändigt att genomfö­ ra upphandlingen, men synnerlig brådska, orsakad av omständigheter som inte kunnat förutses och inte heller kan hänföras till den upphandlande en­ heten, gör det omöjligt att hålla tidsfristerna vid öppen eller selektiv upp­ handling. Av 6 kap. 1 § LOU framgår att bestämmelserna i kapitlet tillämpas på upp­ handling som avses i 2, 3 och 4 kap. och understiger de tröskelvärden som anges där. Enligt 7 kap. 1 § LOU får vid direktupphandling en ansökan om överpröv­ ning enligt LOU inte prövas efter den tidpunkt då avtal om upphandlingen slöts. Vid annan upphandling får, enligt tredje stycket, överprövning ske även sedan avtal slutits under förutsättning att det vid prövningstillfället inte förflutit tio dagar från det att den upphandlande enheten enligt 1 kap. 28 § lämnat upplysningar till anbudssökande eller anbudsgivare om beslut om leverantör och anbud och skälen för det. Länsrätten görföljande bedömning Länsrätten har inledningsvis att ta ställning till frågan om den omständighe­ ten att den ifrågavarande entreprenaden har avslutats innebär att någon överprövning enligt LOU inte kan ske och målet därför ska avvisas. Av stycke 41 i EG-domstolens dom den 11 januari 2005 i mål C-26/03 Stadt Halle och RPL Recyclingpark Lochau GmbH mot Arbeitsgemein­ schaft Therimsche Restabfall- und Energieverwertungsanlage TREA Leuna framgår bland annat följande. Artikel 1. 1 i direktiv 89/665 ska tolkas så, att LÄNSRÄTTENI STOCKHOLMS LÄN DOM Sida12 13744 -08 medlemsstatemas skyldighet att säkerställa möjligheter till effektiv och skyndsam rättslig prövning av en upphandlande myndighets beslut även omfattar beslut som fattats utanför ett formellt upphandlingsförfarande och före en formell anbudsinfordran, särskilt det beslut som syftar till att klargö~ ra huruvida ett visst kontrakt ska hänföras till det materiella tillämpnings­ området för direktiv92/50 eller till den personkrets som direktivet är till­ lämpligt på. Denna möjlighet att ansöka om överprövning tillkommer var och en som har eller har haft intresse av att tilldelas ett visst offentligt kon­ trakt och som har skadats eller riskerat att skadas av en påstådd överträdel­ se, från den tidpunkt då den upphandlande myndigheten har uttryckt sin vilja på ett sätt som kan ha rättslig verkan. Medlemsstatema har följaktligen inte rätt låta möjligheten att ansöka om överprövning bero på om det aktuel­ la upphandlingsförfarandet formellt nått ett bestämt stadium. Kammarrätten i Göteborg har i ett avgörande den25 juni2008 i mål nr 6690-0 7 utan hinder av att entreprenaden som upphandlingen avsåg avslu­ tats prövat om Helsingborgs stad kunnat åberopa synnerliga skäl för att fö­ reta en direktupphandling. Regeringsrätten uttalade i RÅ2 005 ref. 10 med hänvisning till EG­ domstolens ovan nämnda avgörande följande avseende ett avtal mellan Ny­ köpings kommun och Ryanair avseende marknadsföring m.m. Avtalet mel­ lan Nyköpings kommun och Ryanair im1efattar ett ställningstagande från kommunens sida att vid sidan av ett offentligt upphandlingsförfarande anli­ ta Ryanair som leverantör. Vid sådant förhållande utgör den omständighe­ ten att avtal redan föreligger inte hinder för prövning enligt LOU (ifr. prop. 2001/02:142 s.78 och102). Med anledning av vad som redovisats ovan fim1er länsrätten att det inte föreligger hinder för att ta upp målet till prövning. Sida 13 LÄNSRÄTTENI DOM 13744-08 STOCKHOLMS LÄN Länsrätten har nu att ta ställning till om omständigheterna då den andra upphandlingen genomfördes var sådana att Vattenfall haft fog för beslutet att genomföra en förhandlad upphandling utan föregående annonsering. Vattenfall har anfört att upphandlingen genomförts med stöd av 4 kap. 16 § andra stycket p.4 LOU och har för att styrka att rätt härtill förelegat åbero­ pat en omfattande skriftlig bevisning. EIAB har inte bestritt att 4 kap. LOU i och för sig är tillämpligt avseende entreprenaden men ansett att kraven i 4 kap. 16 § andra stycket p.4 inte är uppfyllda. Då förhandlad upphandling utan föregående annonsering utgör ett undantag från huvudregeln om hur upphandling ska ske ska bestämmelsen tolkas restriktivt och höga krav uppställas för att tillämpning ska kunna ske. Det åligger den upphandlande enheten att visa att en sådan undantagssituation förelegat som medfört rätt att inte låta upphandlingen föregås av annonse•• n ng. Länsrätten finner mot bakgrund av vad som framkommit i målet inte skäl att ifrågasätta att det varit absolut nödvändigt att genomföra den ifrågava­ rande upphandlingen. Frågan är emellertid om det förelegat sådan synnerlig brådska som krävs enligt paragrafen och som dessutom har varit orsakad av omständigheter som inte kunnat förutses och inte heller kan hänföras till den upphandlande enheten. Vattenfall anser att resultatet av de nya mätningar som gjorts och som pre­ senterades i oktober och november 2006 utgjorde grund för att avbryta den påbö�jade förhandlade upphandlingen och istället vända sig till ABB och förhandla utan föregående annonsering. Vattenfall har tolkat resultaten som att synnerlig brådska förelåg för att få entreprenaderna utförda. EIAB delar inte denna bedömning. Med hänsyn till de höga krav som uppställs för att 4 kap. 16 § andra stycket p. 4 LOU ska få tillämpas kan Vattenfall enligt läns­ rättens mening inte anses ha visat att sådan synnerlig brådska för att få Sida 14 LÄNSRÄTTEN I DOM 13744-08 STOCKHOLMS LÄN genomföra en förhandlad upphandling utan föregående annonsering som anges i paragrafen förelegat. Annan grund som möjliggjort den upphandling som skedde har inte åberopats. Länsrätten finner därför att den upphandling avseende transformatorstationerna PT96 Råtsi och PT97 Loussavaara som Vattenfall genomförde efter att den första förhandlade upphandlingen av­ brutits, inte var i överensstämmelse med LOU. Då transformatorstationerna numera är uppförda och entreprenaden avslutats finns det emellertid inte förutsättningar för att förordna om att upphandlingen ska göras om. Läns­ rätten kan därför endast avskriva målet från vidare handläggning. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3 109/ l a) Föredragande har varit länsrättsnotarien Dick Moberg. •■SVERIGES DOMSTOLAR Bilaga HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överk1aga länsrättens beslut skall skriva till kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen skall dock skickas eller lämnas till länsrätten. ÖVerldagandetskallhakommitintillläDSrätten inomtreveckor fråndendagdåklaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överldagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överldagande skall kunna tas upp i kammarriitten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut varu11 länsrätten kommit eller det annars finns syn� nerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövniogstillstånd inte meddelas står läns­ rättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klartochtydligtframgåravöverklagandettill kammarrätten varför man anser att prövnings­ tillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande skall innehålla 1. 2. 3. 4. 5. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefoDI1uromer. Dessutom skall adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görstillkaromarrätten, det beslut som överklagas med uppgift om länsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, deskälsomklagandenan.gertillstödför begäran. om prövningstillstånd, den ändring av läns.rättens beslut som kla­ ganden vill få till stånd, debevissomklagandenvillåberopaoch vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen skall vara undertecknad av klagan� den eller hans ombud Adressen till länsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar om­ bud skall denne sända in fnUmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon� nummer. www.domstol.se