FÖRVALTNlNGSRÄTTEN DOM Måln.r Sida 1 (7) I GÖTEBORG Avdelning2 SÖKANDE Semeke Bygg AB, 556621"6908 Ombud: Advokaten Johan Rappmann Advokatfirman Glimstedt AB Box2259 403 14 Göteborg MOTPART 1. FABS AB, 556048-9162 441 81Alingsås Ombud: Dok.Id 355691 Besöksadress Sten Sturegatan 14 031 Telefax Expeditionstid :måndag-fredag 08:00-16:00 Postadress Telefon Box 53197 031 - 7ll 78 59 E-post: fon>altningsrattenigotebo:i:g@dom..se 400 15 Göteborg M 732 70 00 2015-09-02 5893-15 Meddelad i Göteborg Advokaten Svante Hjerten ochjur.kand. Sara Karlsson Gärde Wesslau advokatbyrå i Göteborg AB Kungstorget 2 411 17 Göteborg 2. BetonmastAB, 556931"4080 Ombud: Advokaterna Jan Andersson och Ingrid Sandstedt Advokatfirman Pedersen AB Box3462 103 69 Stockholm SAKEN Överprövning enligt lagen (2007: 1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE Förvaltningsrätten bifaller ansökan och beslutar att upphandlingen får avslutas först efter det att rättelse har gjorts genom att anbudet från :Setonmast AB utvärderats på nytt varvid poäng inte ska erhållas for erfarenhet från referensuppdraget The Reef. KONKURRENSVERKET � 2015-09-02 Avd Dnr KSnr Aktbll FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG BAKGRUND Sida2 DOM 5893-15 FABS AB har i öppet förfarande genomfort en upphandling av general� entreprenad för om- och tillbyggnad av Nolhagahallen (objekt 3201, projekt 807). Genom tilkl.elningsbeslut av den 22 april 2014 tilldelades Betonmast AB (Betonmast) kontraktet. Sedan SERNEKE Byggnads AB (Semeke) och Peab Sverige AB (Peab) ansökt om överprövning beslutade förvaltningsrätten i dom den 19 augusti 2014 i mål nr 4743-14 och 4811-14 att upphandlingen fick avslutas först sedan rättelse gjorts genom att ru;,.buden från Beto1unast och Peab utvärderats på nytt avseende Organisation och bemanning. Genom nytt tilldelningsbeslut av den 29 augusti 2014 tilldelades Semeke kontraktet. Sedan Betonmast ansökt om överprövning1 beslutade förvaltningsrätten i dom den 16 oktober 2014 i mål nr 9318�14 att avslå ansökan om överprövning. Betonmast överklagade domen till Kammar� rätten i Göteborg som i dom den 19 november 2014 i mål nr 5735-14 upphävde förvaltningsrättens dom och visade målet åter till förvaltnings" rätten för fortsatt handläggning. Förvaltningsrätten beslutade i dom den 28 januari 2015 i mål nr 12248-14 att upphandlingen fick avslutas furst sedan utvärderingen rättats på sådant sätt att Betonmast tillgodoräknats meritpoä11g för sitt referensuppdrag The Reef Den 2 febl'Uari 2015 meddelade FABS AB nytt tilldelningsbeslut som ersatte tilldelning sbeslutet av den 29 augusti 2014. Betonmast hade genom beslutet tilldelats kontraktet. Sedan Serneke ansökt om överprövning , beslutade förvaltningsrätten i dom den 16 april 2015 i mål nr 1513-15 upphandlingen får avslutas först efter det att rättelse har gjorts genom att FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG DOM Sida 3 5893-15 anbuden från Semeke och Betonmast utvärderats på nytt. Efter att Betonmast överklagat, upphävde kammarrätten domen av formella skäl, utan prövning i sak (beslut den 26 maj 2015 i mål nr 2101-15). FABS AB har den 28 ru.aj 2015 meddelat ett nytt tilldelningsbeslut. Av det nya � i detta mål nu aktuella - tilldelningsbeslutet framgår att Betonmast tilldelas kontraktet. YRKANDEN M.M. Serneke yrkar i första hand att upphandlingen inte får avslutas innan utvärderingen rättas på sådant sätt att a) utvärderingen ska beräknas med en decimal och b) Betonmast tilldelas 0 poäng för utvärderingskriteriet Organisation och bemanning, alternativt att Betonmast i:nte ges meritpoäng för referensuppdraget The Reef. I andra hand yrkar Semeke att upphandlingen ska göras om. Semeke anfor i huvudsak följande. FABS AB har felaktigt använt två decimaler i stället för en decimal vid poäng­ beräkningen. Den av Betonmast åberopade personen har inte varit platschef vid nybyggnad av badanläggning med inomhussimbassäng om minst 25 meter. Personen var projektchef- inte platschef - vid arbetena med The Reef i Fredriksharnn, Det var även fråga om en ombyggnad och inte en nybyggnad. Det uppfördes inte heller någon inomhussimbassäng om minst 25 meter. Flera meter av den åberopade längden har ett djup om 0-50 cm. Till skillnad från äventyrsbad har simbassänger särskilda krav på sig vad gäller längd, bredd och djup, där minimimåttet avseende djup är 1, 1 meter. Betonmast har därför tilldelats poäng på felaktiga grunder. FABS AB har brutit mot principen om transparens genom att kravei1 i förfrågningsunderlaget har.varit otydliga genom användandet av begreppen nybyggnation och platschef, FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG DOM Sida 4 5893-15 FABS AB anser att ansökan ska avslås och anför i huvudsak följ ande. Utvärderingen är korrekt gjord och skäl saknas för ingripande enligt LOU. Begreppet simbassäng kan inte likställas med tävlingsbassäng och det som efterfrågades var erfarenhet av nybyggnad av Hbadanläggning med inomhussimbassäng minst 25 meter,,. Förfrågningsundedaget har varit tillräckligt tydligt för att möta de krav som följer av LOU. Betonmast anser att ansökan ska avslås och anför sammanfattningsvis följande. Utvärderingen av organisation och bemanning är kon·ekt genomförd när poäng erhållits för referensuppdraget The Reef. En simbassäng behöver enligt förfrågningslmderlaget inte utgöras av en rektangulär bassäng med Svenska Simförbundets mått för tävlings­ bassänger, s.k. kortbana. I förfrågningsunderlaget har inte angetts något krav på minimidj up. Det räcker att simbassängen i någon ledd mäter minst 25 meter, är avsedd att vara vattenfylld och fungerar för simning och bad. Dessa krav är uppfyllda. SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Frågan i målet är om det finns sådana brister i den aktuella upphandlingen att det finns skäl för ingripande med stöd av bestämmelserna i LOU. Den i målet aktuella upphandlingen har tidigare vid flera tillfällen varit föremål för domstols prövning på det sätt som redovisats under avsnittet bakgrund ovan. Det tilldelningsbeslut som ska prövas i detta mål är tilldelningsbeslutet av den 28 maj 201 5 genom vilket Betonmast tilldelats kontraktet. Det aktuella tilldelningsbeslutet har ersatt de tilldelningsbeslut vilka tidigare varit föremål för domstols prövning. Vid den nu aktuella prövningen har förvaltningsrätten att göra en ny och självständig prövning utifrån de grunder som det sökande bolaget Semeke nu åberopar i ansökan, Det FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Sida 5 5893-15 I GÖTEBORG Förvaltningsrättens prövning utgör en kontroll av om det finns skäl att ingripa mot upphandlingen på grund av att den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna eller andra bestämmelser i LOU. Förvaltningsrätten ska endast beakta de grunder som sökanden har framfört i målet O:fr RÅ 2009 ref. 69). I 1 kap. 9 § LOU sägs att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-di skriminerande sätt samt genomfora upphandlingar på ett öppet sätt. Av transparens- och likabehandlingsprincipen följ er att den upphandlande myndighetens krav ska anges på ett sätt som är tillräckligt tydligt så att varje leverantör med utgångspunkt i förfrågningsunderlaget ska k:unna skapa sig en bild av möjligheterna att lägga ett konkurrenskraftigt anbud. Höga krav bör ställas på noggrannhet, tydlighet och transparens även om vissa brister och oklarheter får godtas Gfr RÅ 2002 ref. 50). Förvaltningsrätten gör inledningsvis bedömningen att användandet av begreppen platschef, nybyggnation och inomhussimbassäng i förfrågnings­ underlaget inte inneburit sådana brister att det av den anledningen finns skäl för ingripande med stöd av LOU. I förfrågningsunderlaget foreskrivs - såvitt nu är av intresse - följande om organisation och bemanning: AFB.53 :P:rövning av anbud [...] Organisation och bemanning förhållandet att upphandlingen tidigare varit föremål for överprövning utgör inte hinder mot att nu överpröva det nya tilldelningsbeslutet (jfr HFD 2013 ref. 36). FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG DOM Sida 6 5893-15 Poäng för organisation och bemanning filr projektet utgår fur :llireslagen projektorganisation; platschef, entreprenadchef, arbetschef, inköpschef: l. Erfarenhet soru platsohef:från nybyggnad av badanläggning med inomhussimbassäng minst 2.5 m llr meriterande - Platschefmed erfarenhet föm ett projekt erhåller 1 poäng • Platschefmed erfarenhet från två projekt eller fler erhåller 2 poäng [...] Sereneke har gj ort gällande att den av Betonmast åberopade personen som varit verksam vid byggnationen av The Reef i Fredrikshamn inte har varit platschef vid nybyggnad av badanläggning med inomhussimbassäng om minst 25 meter. FABS AB har använt begreppet inomhussitnbassäng om minst 25 meter. Inom sirnidrotten förekommer 25-metersbassänger, s.k. kortbanor, och SO-metersbassänger, s.k. långbanor. Det ligger därför nara till hands att uppfatta det så. att det är erfarenhet av nybyggnation av inomhussimbassäng med sådana mått som motsvarar de som gäller för kortbanor, dvs. 25 meter, som efterfrågas. Under alla omständigheter måste begreppet inomhussimbassäng uppfattas så, att fråga är om en inomhus­ bassäng avsedd för simning. I målet har, genom ingivna ritningar, kommit fram att djupet i den aktuella bassängen inte är stort nog att medge simning på hela sträckan om 25 meter. Betonmast skulle därför rätteligen inte ha erhållit pofulg för referensuppdraget The Reef i denna del vid utvärderingen. Felet är av sådan betydelse vid utvärderingen att Semeke har lidit skada och ingripande ska ske enligt LOU. Förvaltningsrätten går därför inte nännare in på de övriga av Serneke anförda grunderna. Det är en tillräcklig åtgärd att upphandlingen rättas på så sätt att anbudet från Betonmast utvärderas på nytt, varvid poäng inte ska erhållas för erfarenhet från byggnationen vid The Reef. DOM Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN 5893-15 I GÖTEBORG HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3 1 09/1 B LOU) ., Bilaga 1 Il SVERIGES DoMsroLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Dea. som vill. övetldaga föxvaltn.ingsnttens beslut ska. skriva till Kammau:iittcn i Göteborg. Skcivelsen sh dock skickas ellei: läm.All$ till fömtltningstättcn. �detskahakommitintill fötvaltningsri.tteninomtreveckotfråndendag dålrJ.,ii.gM.deo.fickdel11vbeslutet. Ombeslutet har meddelats "\Tid en muntlig fömandling, eller detvidenså.danfn,.bandJfog'l:w:a:ngetmnä:c besla.tet komme.i: att m.�ddelas, sb doclc öVelklagandcthakomtnitininomtreveckot ftån de.c. dig doi:nstol.en.s beslut Jneddelades. Tickn fö:r övcdiligandct för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Omsist.a.dagenforövecldagandet.in.&llerpl lördag, söndag eller hdgdag. tnidso:tntn.ataftol:¼ julaftoncllctnyhsafton.tii.clcerdetattskri.ve.Isen kotntm:I:innästavardag. Förattettövctldllgao.desks.k:unaa.tasuppi lau::r.l."tDIIU?ttal foidras att provningstillstå:o.d meddelas. T