LÄNSRÄTTEN I DOM NORRBOTTENS LÄN 2009-03-23 Meddelad i Luleå SÖKANDE Mål nr 2422-08E Rotel 2 Sida 1 (13) Centrala Buss i Norrbotten Aktiebolag, 556419-2895 Uddmansgatan 6 B 941 32 Piteå l� 2009 -03- 2 4 Ej Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU Ombud: Advokat Erik von Ahn Herrgårdsvägen 6 915 32 Robertsfors MOTPART Övertorneå kommun 957 85 Övertorneå SAKEN YRKANDEN M.M. Dok.Id 54745 Postadress Box 849 971 26 Luleå Telefon Telefax 0920-29 54 90 0920-29 54 98 E-post: lansratteninorrbotten@dom.se http://www.dom.se/lansratten_i_,norrbottens_!an/ 13:00-16:00 Övertorneå kommun (kommunen) genomförde offentlig upphandling gäl­ lande "Busstransporter för kommunens samtliga förvaltningar". Tillämpat upphandlingsförfarande är direktupphandling. Totalt inkom anbud från tre leverantörer, Hannele Barsk Trafik, Carls Bussar AB och Centrala Buss i Norrbotten AB (Centrala Buss). Carls Bussar AB:s anbud förkastades på grund av att det inte uppfyllde kvalificeringskraven. Enligt tilldelningsbe­ slut den 10 december 2008 beslutade kommunen att teckna avtal med Han­ nele Barsk Trafik. Centrala Buss har ansökt om överprövning, yrkat i första att upphandlingen ska rättas och i andra hand att den ska göras om samt anfört i huvudsak följande. Enligt förfrågningsunderlaget ska upphandlingskontrakt tecknas med den leverantör som lämnat det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet med hänsyn till kriterierna pris (70 %), säkerhet (20 %) och miljö (10 %). Någon närmare upplysning om hur utvärderingen kommer att gå till och om vilka omständigheter som kan påverka poängsättningen anges inte. Av Besöksadress Skeppsbrogatan 41 Expeditionstid måndag - fredag 09:00-12:00 LÄNSRÄTTENI NORRBOTTENS LÄN DOM 2009-03-23 Sida 2 2422-0SE förfrågningsunderlaget framgår inte vad som avses med säkerhet och miljö samt hur dessa kriterier och kriteriet pris kommer att viktas. Kommunen bryter mot LOU genom att det av upphandlingsförutsättningarna inte kan utläsas hur utvärderingen av uppställda tilldelningskriterier kommer att gå till och vilka omständigheter som kan påverka valet av bästa anbud. Enligt hävdvunnen praxis ska all offentlig upphandling genomföras med iaktta­ gande av de grundläggande gemenskapsrättsliga principerna om proportio­ nalitet, transparens, likabehandling och icke-diskriminering. Detta gäller oavsett upphandlingsform och oavsett om upphandlingen sker inom det direktivstyrda området eller om det sker med stöd av nationell rätt. I EG­ domstolens dom den 24 januari 2008 i mål C-532/06, Emm.G.Lianakis AE m fl mot Dimos Alexandroupolis m fl. har domstolen uttalat bl.a. att an­ budsgivare ska, när de utformar sina anbud, ha underrättats om samtliga de uppgifter som den upphandlande enheten kommer att beakta vid faststäl­ landet av det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet och deras vikt i förhål­ lande till varandra. En upphandlande enhet kan således inte i efterhand fastställa kompletterande kriterier. I domen anges att anbudsgivarna ska behandlas lika under hela förfarandet, vilket innebär att den upphandlande myndigheten i vederbörlig ordning ska informera om de kriterier och vill­ kor som aktualiseras i samband med varje upphandling (se, för ett liknande resonemang, avseende offentlig upphandling av bygg- och anläggningsar­ beten, domarna i de ovannämnda målen Beentjes, punkt 21, och SIAC Construction, punkt 34, samt, avseende offentlig upphandling av tjänster, domen i det ovannämnda målet ATI EAC e Viaggi di Maio m.fl., punkt 22), se domen p. 40. Genom att inte lämna upplysning om samtliga uppgif­ ter som den upphandlande enheten kommer att beakta vid fastställandet av det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet, strider upphandlingen mot prin­ cipen om transparens och likabehandling och därmed mot LOU. Eftersom bristen är hänförlig till förfrågningsunderlaget, ska upphandlingen göras om. Centrala Buss har lidit eller riskerar lida skada till följd av att bolaget, på grund av att upphandlingsförutsättningarna brister i transparens, inte har LÄNSRÄTTEN I DOM NORRBOTTENS LÄN 2009-03-23 haft möjlighet att bedöma förutsättningarna för att lämna ett konkurrens­ kraftigt anbud. - Av tillgängliga handlingar i upphandlingen framgår att tilldelningskriteriema säkerhet och miljö inte har utvärderats och därför inte heller har lagts till grund för valet av bästa anbud. Det är inte tillåtet att uppställa tilldelningskriterier som inte utvärderas. Det följer av grund­ läggande gemenskapsrättsliga principer att en upphandlande enhet i den mån den uppställer obligatoriska krav (ska-krav) eller tilldelningskriterier också har skyldighet att säkerställa en effektiv kontroll av att lämnade uppgifter är riktiga. Enligt EG-domstolens dom i mål C448/01 (EVN och Wienstrom) fastställer domstolen att kriterierna i en upphandling inte f'ar genomgå någon förändring under upphandlingsförfarandets gång. Denna princip kan också utläsas av EG-domstolens dom C-243/89 (Stora Baelt) där det anges "... innebär principen om likabehandling av alla anbudsgiva­ re ett krav på att anbuden ska överensstämma med förfrågningsunderlaget. Härav följer att all förhandling, såväl före som efter tilldelningen av kon­ traktet... och vilket leder till ändringar i underlaget och av anbudspriset, anses strida mot gemenskapsrättens regler om offentlig upphandling". En upphandlande enhet som uppställer tilldelningskriterier utan att pröva dem åsidosätter likabehandlingsprincipen och bryter därmed mot LOU. Kommunen har motsatt sig bifall till ansökan samt anfört bl.a. följande. Kommunens kanslienhet har i en direktupphandling infordrat anbud på busstransporter för kommunens samtliga förvaltningar. Då den årliga eko­ nomiska volymen för den aktuella upphandlingen är ringa, 40 000 kronor, har denna genomförts som en direktupphandling. Enligt kommunens in­ köpspolicy är den övre beloppsgränsen för direktupphandlingar fem pris­ basbelopp. I policyn finns grundläggande krav för direktupphandlingar med en ekonomisk volym som överstiger ett prisbasbelopp (41 000 kr). För direkh1pphandlingar med en volym på 41 000 kr eller mer ska ett skriftligt förfrågningsunderlag finnas som definierar krav och kvalitet. Målsättning­ en med den aktuella upphandlingen är att få till stånd ett avtal för buss- Sida 3 2422-08E LÄNSRÄTTEN I DOM NORRBOTTENS LÄN 2009-03-23 transporter som ska löpa under kalenderåret 2009 och eventuellt förlängas under 2010. Kommunens har en fastställd övre beloppsgräns för direkt­ upphandlingar på 205 000 kr. Trots att uppdragets ringa volym egentligen inte erfordrar detta har kommunen utarbetat ett skriftligt förfrågningsun­ derlag till stöd för upphandlingen. Eftersom kommunen valt att gå ut med ett betydligt fylligare underlag till upphandlingen än vad LOU och kom­ munens reglemente egentligen kräver anser kommunen att principen om transparens är beaktad. Alla leverantörer har getts så lika förutsättningar som möjligt. Alla har tätt samma relevanta information om upphandlingen vid samma tillfälle. Anbudet från Carls Bussar AB bedömdes vara så ofull­ ständigt att det förkastades i kvalifikationsfasen. De två återstående anbu­ den från Centrala Buss i Norrbotten AB och Hannele Barsk Trafik uppfyll­ de kraven på intyg enligt punkt 1 .6 i förfrågningsunderlaget. Ställda ska­ krav var besvarade på ett sådant sätt att de båda återstående anbuden be­ dömdes så fullständiga att de kunde gå vidare till utvärdering i anbudsfa­ sen. I förfrågningsunderlagets punkt 1 2 sägs att "Inlämnade anbud ska vara slutgiltiga och anbudsgivaren ska i sitt anbud lämna sitt bästa pris och sina fördelaktigaste villkor". I den aktuella upphandlingen har utvärderingsar­ betet i anbudsfasen syftat till att hitta det fördelaktigaste/förmånligaste an­ budet för kommunen. Det av kommunen utarbetade förfrågningsunderlaget har legat till grund för utvärderingen. I förfrågningsunderlaget har priset viktats till att ha ojämförligast (70 procent) största betydelse för utfallet av utvärderingen. Säkerheten har viktats till 20 procents betydelse och miljö till tio procents betydelse. Vid en jämförelse av de två anbuden finns kraf­ tiga prisskillnader. Försök att göra prisjämförelser rakt av komplicerades av att Centrala Buss i sitt anbud valt att frångå förfrågningsunderlagets ska-krav om att pris ska lämnas per kilometer för tre olika kategorier av fordon. Centrala Buss har istället valt att lämna villkorade kilometerpriser per kategori av fordon, beroende på om resorna är kortare än 200 km, läng­ re än 200 km eller längre än 200 km och medför övernattning. Av anbudet från Centrala Buss framgår inte kilometerpris per for