KAMMARRÄTTEN BESLUT Mål nr2858-14 I JÖNKÖPING Avdelning 2 KLAGANDE Linköpings kommun 581 81 Linköping MOTPART 2015-01-27 Meddelat i Jönköping KONKURRENSVERKET· - AktbH Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOD); fråga om återförvisning KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kammarrätten upphäver förvaltningsrättens dom och visar målet åter till förvaltningsrätten för fortsatt handläggning. Allt i Mark och Anläggning i Sydsverige AB, 556531-5164 ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE Förvaltningsrätten i Linköpings dom den2 september2014 i mål nr 4774-14, se bilaga A SAKEN '?l1H" (!,• t.,U[J ~ul~ Avd Dnr KSnr 1 Klaganden/ombudet Motparten/-�mbudel _ Försäktl�gskassan . För kännedom För åtgärd För delgivning Dok.Id 168692 Postadress Box 2203 550 02 Jönköping i . Fötva:itn'.i;rrgsrätten §: :i;;;;;;;twMu/- Besöksadress Slottsgatan 5 Telefon Telefax Expeditionstid måndag- fredag 08:00-16:00 036-1619 68 E-post: kammarrattenijonkoping@dom.se www.kammarrattenijonkoping.domstol.se 036-15 68 00 (vx) 2 9-.. KAMMARRÄTTEN I JÖNKÖPING Avdelning2 BESLUT BAKGRUND 2 Linköpings kommun (kommunen) genomför en upphandling för utförande­ entreprenad avseende utbyggnad av gator, ledningar m.m., Norrberga Etapp 3, dnr UH-2014-66. I ett första tilldelningsbeslut den 10 juni 2014 utsågs Allt i Mark och Anläggning i Sydsverige AB (bolaget) till vinnare. Den 25 juni 2014 meddelade kommunen i ett nytt tilldelningsbeslut att bola­ gets anbud hade förkastats och att kontraktet i stället tilldelades en annan leverantör. Bolaget ansökte om överprövning av upphandlingen hos förvalt­ ningsrätten. Förvaltningsrätten biföll ansökan. Kommunen har överklagat förvaltnings­ rättens dom. YRKANDEN M.M. Kommunen yrkar i första hand att kammarrätten ändrar förvaltningsrättens dom och avslår ansökan om överprövning enligt LOU. I andra hand yrkar kommunen att kammarrätten undanröjer förvaltningsrättens dom och åter­ förvisar målet till förvaltningsrätten för ny prövning. Kommunen anför i huvudsak följande såvitt avser frågan om återförvisning. I mål om ingripan­ de enligt LOU gäller som huvudprincip att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart sätt ska ange vilka omständigheter som ligger till grund för talan och att domstolens prövning är begränsad till de grunder som parten åberopat. Förvaltningsrätten har grundat sitt avgörande på bedömningen att kommunen har diskvalificerat bolagets anbud p.g.a. brister i utpekad persons utbildning, erfarenhet och kompetens utan att stöd för detta finns i förfrågningsunderlaget. Bolaget har inte åberopat denna omständighet till grund för sin talan och förvaltningsrätten borde därför inte ha prövat denna grund. Införandet av en alternativ grund har dessutom med­ fört att domen kommit att grunda sig på omständigheter som kommunen inte har haft möjlighet att bemöta. Förvaltningsrätten har således begått ett Mål nr2858-14 KAMMARRÄTTEN I JÖNKÖPING Avdelning2 BESLUT Mål nr2858-14 rättegångsfel som till sin art är så allvarligt att det förligger skäl att ändra eller undanröja förvaltningsrättens dom. Bolaget motsätter sig bifall till överklagandet. Såvitt gäller frågan om åter­ förvisning anför bolaget i huvudsak följande. Förvaltningsrättens avgörande baseras på vad bolaget har anfört. Om kammarrätten gör en annan bedöm­ ning saknas anledning att återförvisa målet till förvaltningsrätten, då eventu­ ella brister kan läkas genom kammarrättens prövning. Bolaget kommer att ha möjlighet att framföra alla tidigare grunder på nytt, och helt nya grunder, om kammarrätten återförvisar målet. Ett sådant förfarande skulle endast in­ nebära ett fördröjande av ett slutligt avgörande av målet. SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Enligt praxis gäller som huvudprincip att i mål om ingripande enligt LOU ska den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart sätt ange vilka omständigheter talan grundar sig på (RÅ2009 ref. 69). Ett av syftena med denna princip är att motparten ska få klarhet i vad denne ska försvara sig emot. Domstolen har inte möjlighet att ex officio pröva andra omständigheter än dem som lagts till grund för ansökan. Av det aktuella tilldelningsbeslutet framgår att bolagets anbud hade förkas­ tats på grund av att det saknade uppgifter om utbildning i BAS-U i CV:t för en angiven person. I ansökan om överprövning anförde bolaget i huvudsak att anbudet hade förkastats på oskälig grund, dels då det enligt förfrågningsunderlaget inte var anbudsgivaren utan entreprenören som skulle redovisa ansvarig byggar­ betsmiljösamordnare, dels då den aktuella personen tidigare hade deltagit i ett flertal objekt där kommunen som beställare inte hade haft några invänd­ ningar mot innehållet i det aktuella CV:t samt dels då kommunen i enlighet med bestämmelserna i LOU rätteligen hade begärt in komplettering i form 3 KAMMARRÄTTEN I JÖNKÖPING Avdelning 2 BESLUT 4 av kopia på BAS-U-intyg för den aktuella personen. Bolaget ifrågasatte också om kommunen hade laglig möjlighet att ändra sitt tidigare tilldel­ ningsbeslut på sätt som skett. Kommunen bemötte dessa punkter i sitt bestridande av ansökan. Den fråga som förvaltningsrätten har prövat genom den överklagade domen är om det ur förfrågningsunderlaget kan utläsas ett uttryckligt krav på att den utpekade personen ska ha genomgått utbildning i BAS-U. Förvaltnings­ rätten har kommit fram till att så inte är fallet. Den grunden hade emellertid inte åberopats av bolaget i ansökan om överprövning och kan inte heller härledas till de av bolaget angivna omständigheterna. Förvaltningsrätten borde därför inte ha prövat om ett ingripande skulle göras på den grunden. Förvaltningsrätten har inte tagit ställning till de grunder som bolaget fram­ förde i ansökan om överprövning. Kammarrätten ska inte som första instans ta ställning till dessa. Förvaltningsrättens dom ska således upphävas och målet visas åter till för­ valtningsrätten för fortsatt handläggning. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9). r � 'c/4 Gertrud Forkman Evalotta Grip referent Föredragande: Katarina Birkefäll �· Mål m 2858-14 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Mål nr 4774-14 I LINKÖPING 2014-09-02 Meddelad i Linköping SÖKANDE Allt i Mark och Anläggning i Sydsverige AB, 556531-5164 Kalkstensgatan 7 553 03 Jönköping MOTPART Linköpings kommun 581 81 Linköping SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE Förvaltningsrätten bifaller ansökan och förordnar att upphandlingen får avslutas först efter rättelse i form av en ny anbudsutvärdering vid vilken anbudet från Allt i Mark och Anläggning i Sydsverige AB ska beaktas. Bilaga A 1 Dok.Id 177562 Postadress Box406 581 04 Linköping Telefon 013-25 11 40 forvaltningsrattenilinkoping@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Besöksadress Brigadgatan 3 013-25 11 00 Telefax E-post: 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4774-14 I LINKÖPING BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Linköpings kommun (Kommunen) genomför en upphandling för utföran­ deentreprenad avseende utbyggnad av gator, ledningar m.m., Norrberga Etapp 3, dnr UH-2014-66. Upphandlingen genomförs som förenklat förfa­ rande enligt LOU och tilldelningsgrund är lägsta pris. Kommunen medde­ lade den 10 juni 2014 beslut enligt vilket Allt i Mark och Anläggning i Sydsverige AB (Bolaget) tilldelades kontraktet. Den25 juni2014 medde­ lade Kommunen ett nytt tilldelningsbeslut enligt vilket anbudet från Bola­ gets förkastades och kontrakt i stället tilldelades Skanska Sverige AB ( Skanska). Bolaget ansöker om överprövning och yrkar att förvaltningsrätten ska upp­ häva tilldelningsbeslutet från den 25 juni 2014 och besluta att Bolaget ska tilldelas kontraktet. Till stöd för sin talan anför Bolaget bl.a. följande. Bo­ lagets anbud har förkastats på oskälig grund. Kommunen har i sin utvärde­ ring angett att det i ev för Tony Ekman, som Bolaget angett som Byggar­ betsmiljösamordnare för utförande (BAS-U), saknas uppgift om utbildning i BAS-U. Kommunen har emellertid i punkt 13.1 i skallkravsbilagan hän­ visat till AFe.1833 där det anges att entreprenören ska till beställaren re­ dovisa den fysiska person som från tid till annan kommer att vara ansvarig BAS-U. En entreprenör finns inte förrän kontrakt är teclmat. Uppgifterna är således motstridiga. Bolaget har vid ett flertal tidigare tillfällen bifogat samma ev för Tony Ekman och Kommunen har inte haft invändningar mot innehållet i det. Tony Ekman har innehaft tjänsten som BAS-U på ett flertal objekt där Kommunen varit beställare. Kommunen efterfrågade in­ tyg om BAS-U för Tony Ekman via telefonsamtal den24 juni2014, vilket inskickades samma dag. Bolagets anbud har förkastats felaktigt. Att Bola­ get inte tilldelats kontraktet innebär ekonomisk skada genom utebliven handelsvinst samt nedlagda kostnader för anbud och anbudsutvärdering. 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4774-14 Kommunen anser att ansökan ska avslås och anför bl.a. följande. Det finns ingen motsättning i begreppen anbudsgivare och entreprenör. Kommunen har tillämpat det för entreprenader vedertagna sättet att uttrycka sig i för­ frågningsunderlaget. Av både punkt 13.1 i skallkravsbilagan och AFe.1833 framgår tydligt att entreprenören ska tala om vilken fysisk per­ son som ska vara BAS-U och att det är den personen som ska ha genom­ gått utbildningen. Det saknas betydelse att ev för Tony Ekman lämnats och godkänts i tidigare upphandlingar. Det är kommunen som bedömer och beslutar om en komplettering ska ske i en upphandling. Att komplet­ tera något förutsätter att det redan finns uppgift som kan kompletteras. I detta fall bedömdes det inte vara lagligt att begära en komplettering, ef­ tersom det av ev för Tony Ekman inte ens framgick att han genomgått utbildningen. Inför meddelande om omprövning av tilldelningsbeslut och meddelande om nytt sådant kontaktades Bolaget via telefon för att de skulle få besked om att en omprövning hade skett. Kommunen känner till att Tony Ekman har berörd utbildning. Med anledning av detta fördes en diskussion med entreprenören som därefter skickade in ett bevis på ge­ nomgången utbildning. Kommunen bedömer dock att intyget inte kan be­ aktas i upphandlingen, eftersom det skulle innebära att en otillåten kom­ plettering av anbudet tillåtits. Det framgår av praxis att kommunen inte bara får utan ska göra en förnyad bedömning om det efter fattat tilldel­ ningsbeslut kommer in uppgifter som tyder på att kommunen gjort ett fel i en upphandling. Sådana uppgifter kommer normalt in från andra anbudsgi­ vare i berörd upphandling vilket även var fallet i aktuell upphandling. Kommunen har således utvärderat anbudet i enlighet med vad som angivits i förfrågningsunderlaget. Samtliga anbudsgivare har behandlats lika och objektivt. I LINKÖPING FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4774-14 I LINKÖPING SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE Tillämpliga bestämmelser Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Enligt 16 kap. 4 § LOU får allmän förvaltningsdomstol, efter ansökan av en leverantör som anser sig ha lidit eller kan komma att lida skada, över­ pröva en upphandling. Av 16 kap. 6 § första stycket LOU framgår att om den upphandlande myn­ digheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller nå­ gon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandling­ en ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Förvaltningsrättens bedömning Bolagets anbud har enligt tilldelningsbeslutet den25 juni2014 förkastats på grund av det i inlämnad CV för Tony Ekman saknas uppgifter om ut­ bildning i BAS-U. Det är otvistigt att CV:n inte innehåller denna uppgift. Frågan är därmed om Kommunen har haft rätt att kräva att det av CV:n ska framgå att den utpekade personen har genomgått utbildning i BAS-U. Denna fråga ska i första hand prövas i förhållande till vad som anges i för­ frågningsunderlaget. Av punkt 13.1 i bilagan Skallkrav framgår följande. Anbudsgivare ska till styrkande av att kravet i AFB.52 under rubriken "Anbudsgivarens organi­ sation" är uppfyllt i anbudet ange sin organisation varav minst ska framgå 4 5. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4774-14 I LINKÖPING vilka fysiska personer som utses till, vad aktuella målet avser, entreprenö­ rens BAS-U enligt AFC.1833). -Anbudsgivare ska styrka att angivna per­ soner innehar erforderlig erfarenhet och utbildning genom att till anbudet bifoga CV innehållande information om tidigare erfarenhet och utbildning. Av punkt AFC.1833 i Administrativaföreskrifter framgår bl.a. att entre­ prenören ska till beställen redovisa den fysiska person som från tid till an­ nan kommer att vara ansvarig BAS-U hos entreprenören. Entreprenören ska genom meritförteckning för den fysiska personen styrka att denne har tillräckliga kvalifikationer i form av utbildning, kompetens och erfarenhet. Enligt förvaltningsrättens mening kan det ur förfrågningsunderlaget inte utläsas ett uttryckligt krav att den utpekade personen ska ha genomgått just utbildning i BAS-U. Kommunen har därför inte haft fog för sitt beslut att förkasta Bolagets anbud på denna grund. Kommunen har inte påstått, vilket inte heller framgår av handlingarna i målet, att Bolagets anbud på annat sätt skulle ha brister i fråga om den utpekade personens utbildningar, erfa­ renhet och kompetens. Kommunen har därför inte stöd för sitt beslut att diskvalificera Bolagets anbud. Beslutet strider därmed mot LOU och det har medfört att Bolaget kan komma att lida skada. Det finns därmed grund för ingripande enligt 16 kap. 6 § LOU. Kommunens överträdelse är inte hänförlig till det konkurrensuppsökande skedet varför rättelse är tillräckligt ingripande åtgärd. Upphandlingen ska rättas på så sätt att ny anbudsutvär­ dering görs varvid Bolagets anbud ska beaktas. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109/lD-LOU) Mats Edsgården Föredragande har varit Stefka Bokmark. ±rl 0N . Den som vill överklaga kammarrättens avgörande ska skriva till Högsta förvaltnings­ domstolen. Skrivelsen ställs alltså till Högsta förvaltningsdomstolen men ska skickas eller lämnas till kammarrätten. Bilaga B SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR Bilaga Överklagandet ska ha kommit in till kammarrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagande för det allmänna räknas dock från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagande infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommar-, jul­ eller nyårsafton, räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i Högsta förvaltningsdomstolen krävs att prövningstillstånd meddelas. Högsta förvaltningsdomstolen lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas eller om det finns synnerliga skäl till sådan prövning, såsom att det finns grund för resning eller att målets utgång i kammar­ rätten uppenbarligen beror på grovt förbiseende eller grovt misstag. Om prövningstillstånd inte meddelas står kammarrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till Högsta förvaltningsdomstolen varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster eller lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Vanligtvis får, då kammarrätten inte har fattat något interimistiskt beslut om att upphandlingen inte får avslutas, avtal slutas omedelbart. I de fall där kammarrätten har fattat ett interimistiskt beslut om att avtal inte får ingås, får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt det interimistiska beslutet. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Skrivelsen med överklagande ska innehålla följande uppgifter; 1. den klagandes namn, person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e-postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till Högsta förvaltningsdomstolen. 2. det beslut som överklagas med uppgift om kammarrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet. 3. de skäl som klaganden vill åberopa för sin begäran om att få prövningstillstånd. 4. den ändring av kammarrättens beslut som klaganden vill få till stånd och skälen för detta. 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. www.domstol.se