KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 03 DOM 2019-03-25 Meddelad i Stockholm .� Sida 1 (4) Mål nr 9021-18 -KONKURRENSVfRKET 2019 -03- 2 5 Avd Dnr KlarAhti\ KLAGANDE iAccess Technologies Inc. Ombud: Advokat Christoffer Stavenow och jur.kand. Max Thimmig MOTPART Försvarets materielverk ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE Förvaltningsrätten i Stockholms dom den 31 oktober 2018 i mål nr 5387-18, se bilaga A SAKEN Upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, LUFS KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kammarrätten upphäver förvaltningsrättens dom och visar målet åter till förvaltningsrätten för fortsatt prövning av iAccess Technologies Inc:s ansökan om överprövning. Kammarrättens interimistiska beslut den 12 november 2018 upphör därmed att gälla. Dok.Id 454066 Postadress Box 2302 103 17 Stockholm Besöksadress Birger Jarls Torg 5 Telefon Telefax 08-561 690 00 08-14 98 89 E-post: kammarrattenistockholm@dom.se w,.vw.kammarrattenistockholm.domstol.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 03 DOM Sida 2 Mål nr 9021-18 YRKANDEN M.M. iAccessTechnologiesInc.(härefteriAccess)yrkarattka'.hrmarrh"t:ten'ii,1�,.:-. ;'1 beslutar att upphandlingen ska göras om, alternativt återförvisar målet till förvaltningsrätten. Bolaget för fram bl.a. följande. iAccess har lämnat anbud i upphandlingen, trots att bolaget redan på förhand visste att det inte kan uppfylla alla krav och inte skulle ha möjlighet att tilltjelas kontrakt baserat på det aktuella förfrågningsunderlaget. Bolaget trodde felaktigt att man var tvungen att lämna in ett anbud för att kunna få talerätt. Förvaltningsrätten har inte prövat frågan om skada i förhållande till bristerna i förfrågningsunderlaget, vilket står i strid med de allmänna upphandlingsrättsliga principerna. Förfrågningsunderlaget innehåller kvalificeringskrav som strider mot lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet (LUFS) och de allmänna upphandlingsrättsliga principerna. Kravet i avsnitt 6.5 ställer upp en geografisk begränsning som är både oproportionerlig och diskriminerande mot leverantörer som är etablerade utanför EU/EES. Kravet avseende certifiering som design- respektive procluktionsorganisation i avsnitt 11.5 är antingen omöjligt för en anbuclsgivare att uppfylla eller åtminstone oproportionerligt. Avsnitt 11.6, gällande att leverantören ska vara ett godkänt Lockheecl Martin C-130 Service Center, innehåller ett beviskrav avseende anbudsgivarens tekniska och yrkesmässiga kapacitet. Beviskravet finns inte uppräknat i elen uttömmande listan i 12 kap. 11 § LUFS. Försvarets materielverk (härefter FMV) anser att överklagandet ska avslås, vidhåller det som verket fört fram i förvaltningsrätten och tillägger bl.a. följande. Den som ansöker om överprövning måste enligt rättspraxis kunna konkretisera sin skada i rimlig utsträckning. iAccess har inte på något sätt visat att bolaget skulle kunna lämna ett giltigt och konkurrenskraftigt anbud om de fel som påstås föreligga inte hade förekommit. Kommentaren till lagen (2016:1145) om offentlig upphandling torde gälla även LUFS. Där anges att för att skaclerekvisitet ska vara uppfyllt beträffande en leverantör KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 03 DOM Sida 3 Mål nr 9021-18 som inte lämnat anbud i en upphandling får förutsättas att leverantören kan övertyga domstolen om att denne hade kunnat lämna anbud beträffande den ifrågavarande upphandlingen om felet inte hade förelegat. iAccess bristfälligt ingivna och inkompletta anbud kan i ifrågavarande hänseende jämställas med ett anbud som inte lämnats. SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Av 16 kap. 6 § LUFS framgår att det krävs att den ansökande leverantören har lidit eller kan komma att lida skada för att rätten ska besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Parterna är överens om att iAccess inlämnade anbud inte har uppfyllt kraven i förfrågningsunderlagets punkt 15.4 och 15.5, som anger på vilket sätt och inom vilken tid anbuden ska ges in. Frågan är om bolaget på grund av detta inte kan anses ha lidit skada till följd av de påstådda felaktigheterna i upphandlingen Ufr HFD 2013 ref. 53). De felaktigheter som iAccess anser har funnits i upphandlingen rör krav på anbudet och anbudsgivaren som framgår av FMV:s förfrågningsunderlag. De påstådda felen är alltså hänförliga till det så kallade konkurrensuppsökande skedet. Det finns inte något generellt krav på att en presumtiv leverantör, som har visat att den riskerar att lida skada på grund av vissa brister i ett förfrågningsunderlag, ska ha gett in ett anbud för att denne ska kunna ansöka om överprövning i en upphandling. Kammarrätten anser att bolaget har visat att det skulle kunna komma att lida skada av de brister som har påtalats. Om iAccess inte hade gett in något anbud alls hade det således funnits anledning för rätten att pröva bolagets invändningar mot de angivna kraven i förfrågningsunderlaget. Kammarrätten bedömer att det inte framstår som rimligt att iAccess ska gå miste om möjligheten att få sina invändningar mot det konkurrensuppsökande skedet prövade i domstol för KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 03 DOM Sida 4 Mål nr 9021-18 att bolaget har lämnat in ett anbud som inte uppfyllt formkraven och därmed alltså hamna i en sämre situation än vad som varit fallet om bolaget inte hade gett in något anbud alls. Kammarrätten bedömer därför att iAccess invändningar mot förfrågningsunderlaget ska prövas i sak, trots det som kommit fram om att iAccess anbud inte uppfyller formkraven i förfrågningsunderlagets punkt 15.4 och 15.5. Kammarrätten bedömer vidare att de invändningar som iAccess har fört fram mot kraven i upphandlingen inte bör prövas av kammarrätten som första instans. Förvaltningsrättens dom ska därför upphävas och målet visas åter till förvaltningsrätten för prövning av iAccess invändningar. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 1). Pär Hemmingsson kammarrättsråd ordförande Mona Aldestam Cecilia Bohlin kammarrättsråd kammarrättsråd referent /Elisabeth Kornfeldt föredragande jurist Dok.Id 1030335 Postadress 115 76 Stockholm Besöksadress Tegeluddsvägen 1 Telefon Telefax 08-561 680 00 08-561 680 01 E-post: avd3l.fst@dom.se ,,ww.domstol .se/forvaltningsratt Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:30 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM 2018-10-31 Bilaga 1-\ 1 Avdelning 31 SÖKANDE iAccess Technologies Inc. Meddelad i Stockholm Mål nr 5387-18 Ombud: Advokat Christoffer Stavenovv samt biträdande juristerna Erik Sollenberg och Max Thimmig Stavenow & Partners Advokatbyrå AB Skeppsbron 40 111 30 Stockholm MOTPART Försvarets materielverk 115 88 Stockholm SAKEN Upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, LUFS FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5387-18 I STOCKHOLM YRKANDEN M.M. Försvarets Materielverk (FMV) genomför en ramavtalsupphandling be­ nämnd "Swedish Armed Forces C-130 Life Time Extension", dnr 406990- AI918631. Upphandlingen genomförs som ett förhandlat förfarande med föregående annonsering enligt lagen (2011:1029) om upphandling på för­ svars- och säkerhetsområdet, LUFS. FMV har den 15 december 2017 beslutat att förkasta anbud som inkommit från iAccess Technologies Inc. (iAccess). Av den underrättelse om förkastandebeslut som tillställts bolaget framgår att anbudet har förkastats till föijd av att det inte har uppfyllt de obligatoriska krav som uppställts i punkterna 15.4 och 15.5 i förfrågnings­ underlaget. iAccess ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att upphand­ lingen ska göras om. Till stöd för sin talan anför bolaget i huvudsak föl­ jande. I förfrågningsunderlaget har det uppställts krav som står i strid med bestämmelser i LUFS. De otillåtna kraven har medfört att iAccess inte har kunnat lämna ett anbud som uppfyller alla krav i upphandlingen. Förfrågningsunderlaget innehåller föijande krav som strider mot LUFS. I punkt 6.5 har det uppställts en geografisk begränsning som är både oproportionerlig och diskriminerande mot leverantörer som är eta­ blerade utanför EU/EES. Kravet strider därför mot de grundläggande principerna i 1 kap. 11 § LUFS. I punkt 11.5 har det uppställts ett krav avseende certifiering som de­ sign- respektive produktionsorganisation som antingen är omöjligt för en anbudsgivare att uppfylla eller åtminstone oproportionerligt. Kravet strider därför mot 12 kap. 2 § LUFS samt mot de grundläg­ gande principerna i 1 kap. 11 § LUFS. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5387-18 I STOCKHOLM I punkt 11.6 har det uppställts ett beviskrav avseende anbudsgiva­ rens tekniska och yrkesmässiga kapacitet. Beviskravet finns inte uppräknat i den uttömmande listan i 12 kap. 11 § LUFS. Kravet stri­ der därför mot 12 kap. 2 och 11 § § LUFS samt mot de grundläg­ gande principerna i 1 kap. 11 § LUFS. Om FMV inte hade uppställt de otillåtna kraven hade iAccess haft möjlighet att lämna ett korrekt anbud och tilldelas det kontrakt som är föremål för upphandlingen. iAccess har därmed lidit skada på det sätt som avses i 16 kap. 6 § LUFS. FMV bestrider bifall till ansökan och anför bl.a. följande. FMV har inte brutit mot någon av de grundläggande principerna i 1 kap. 11 § LUFS eller någon annan av de av iAccess åberopade bestämmelserna i lagen. iAccess har i vart fall inte kunnat lida någon skada med anledning av påstådda över­ trädelser av bestämmelser i lagen eftersom iAccess anbud rätteligen har för­ kastats på grund av att det inte inkommit till FMV i enlighet med de obliga­ toriska kraven i punkterna 15.4 och 15.5 i förfrågningsunclerlaget. iAccess inkom med sitt anbud per e-post elen 30 november 2017, vilket var sista dagen för ingivancle av anbud enligt förfrågningsunclerlaget. Enligt upphandlingens förfrågningsunderlag (punkterna 15.4 och 15.5) ska anbu­ den inges i enlighet med två obligatoriska instruktioner. Den första avser det obligatoriska kravet att inkomma med anbud i pappersformat i ett original och två kopior till FMV:s specificerade adress och elen andra avser det obli­ gatoriska kravet att inkomma med en digital kopia via "E-avrop webpage". Det anges dessutom att anbudet enligt instruktion nr 1 även kan inlämnas vid besök hos FMV och det förtydligas att anbud som inkommer efter angi­ ven sista tidpunkt för inkommande av anbud inte kommer att utvärderas. Slutligen klargörs att anbud ska inges både till angiven FMV-aclress och via e-avrop inom angiven tid för att kunna utvärderas. Eftersom iAccess inte 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5387-18 I STOCKHOLM uppfyllt något av nämnda obligatoriska krav för ingivande av anbud i upp­ handlingen beslutade FMV den 15 december 2017 att förkasta bolagets an­ bud. iAccess anför härefter bl.a. föijande. Det saknar betydelse att iAccess anbud inte uppfyllde de obligatoriska kraven i punkterna 15.4 och 15.5 i förfråg­ ningsunderlaget. För frågan om iAccess har lidit skada saknar det i själva verket betydelse att bolaget lämnade ett anbud över huvud taget. iAccess hade oavsett om anbudet lämnades i enlighet med kraven i punkterna 15.4 och 15.5 i förfrågningsunderlaget inte kunnat antas av FMV eftersom anbu­ det ändå inte uppfyller kraven som iAccess menar strider mot LUFS. Det resonemang som FMV för skulle innebära att en leverantör som lämnar an­ bud, trots att den inte kan uppfylla vissa krav i upphandlingen som strider mot LUFS, hamnar i ett sämre läge än en leverantör som avstår från att lämna anbud på grund av brister i upphandlingsdokumentens utformning. En sådan ordning är inte avsedd av lagstiftaren och saknar stöd i gällande rätt. Sammanfattningsvis kan det konstateras att iAccess har lidit skada och att det för den frågan saknar betydelse att bolaget över huvud taget lämnade anbud i upphandlingen. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser I 1 kap. 11 § LUFS stadgas föijande. Upphandlande myndigheter eller en­ heter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. I 16 kap. 6 § första stycket LUFS anges följande. Om den upphandlande myndigheten eller enheten har brutit mot de grundläggande principerna i 4 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5387-18 1 kap. 11 § LUFS eller någon annan bestämmelse i lagen och detta har med­ fört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten be­ sluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Förvaltningsrättens bedömning iAccess har i målet gjmi gällande att det i punkterna 6.5, 11.5 och 11.6 i förfrågningsunderlaget har uppställts sådana otillåtna krav som gör att upp­ handlingen måste göras om. En förutsättning för att förvaltningsrätten ska kunna besluta om ingripande enligt LUFS är dock att de brister som iAccess har gjort gällande har medfört att bolaget har lidit eller kan komma att lida skada. I målet har framkommit att iAccess anbud inte har gått vidare till utvärde­ ring och att orsaken till detta har varit att anbudet inte inkommit i enlighet med de obligatoriska kraven i punkterna 15.4 och 15.5 i förfrågningsun­ derlaget. Det är ostridigt att iAccess inte uppfyllt dessa krav. Att bolagets anbud inte har utvärderats har, såvitt framkommit i målet, inget samband med hur FMV har utformat kraven i punkterna 6.5, 11.5 och 11.6 i förfråg­ ningsunderlaget. Vid sådant förhållande anser förvaltningsrätten att iAccess inte har lidit eller kan komma att lida skada till följd av de brister som bola­ get gjort gällande avseende dessa krav Ufr HFD 2013 ref. 53). Det saknas därför skäl för ingripande med anledning av vad bolaget har anfört i målet. Vid denna bedömning anser förvaltningsrätten att det inte finns anledning att pröva om de i målet ifrågasatta kraven har utformats i strid med bestäm­ melser i LUFS. Ansökan om överprövning ska således avslås. I STOCKHOLM FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5387-18 I STOCKHOLM HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga (FR-05). Johan Lundmark Chefsrådman Carina Westin har varit föredragande. Bilaga ·i Ili!l:l SVERIGES DOMSTOLAR Hur man överklagar Den som inte är nöjd med förvaltningsrättens beslut kan överklaga. Här framgår hur det går till. Överklaga skriftligt inom 3 veckor Tiden räknas oftast från den dag som ni fick del av beslutet. I vissa fall räknas tiden i stället från beslutets datum. Det gäller om beslutet avkunnades vid en muntlig förhandling, eller om rätten vid förhandlingen gav besked om datum för beslutet. För myndigheten räknas tiden alltid från beslutets datum. FR-05 Hur räknar vi ut tiden? Sista dagen för överklagande är exakt 3 veckor från elen veckodag som tiden börjar räknas. Om ni exempelvis fick del av beslutet måndagen elen 2 mars går tiden ut måndagen elen 23 mars. Om sista dagen för överklagande är en helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton, räcker det att överklagandet kommer in nästa vardag. Tänk på detta i mål om överprövning av upphandling I vissa fall kan myndigheten ingå avtal efter 10 dagar från det att domstolen avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut, och i vissa fall får myndigheten ingå avtal omedelbart. Efter att avtal har slutits får kammarrätten inte överpröva upphandlingen. Detta gäller alltså även om tiden för överklagande fortfarande gäller. Närmare regler finns i den lag som gäller för målet, se rutan längst ner på nästa sida för hänvisningar. 2. Förklara varför ni tycker att beslutet ska ändras. Tala om vilken ändring ni vill ha och varför ni tvcker att kammarrätten ska ta upp ert överklagande (läs mer om prövningstillstånd längre ner). 3. Tala om vilka bevis ni vill hänvisa till. Förklara vad ni vill visa med varje bevis. Skicka med skriftliga bevis som inte redan finns i målet. 4. Lämna namn och personnummer eller orgamsatlonsnummer. Lämna aktuella och fullständiga uppgifter om var domstolen kan nå er: postadresser, e-postadresser och telefonnummer. Om ni har ett ombud, lämna också ombudets kontaktuppgifter. 5. Skicka eller lämna in överklagandet till förvaltningsrätten - adressen finns i beslutet. Vad händer sedan? Förvaltningsrätten kontrollerar att överklagan­ det kommit in i rätt tid. Har det kommit in för sent avvisar domstolen överklagandet. Det innebär att beslutet gäller. Om överklagandet kommit in i tid, skickar förvaltningsrätten överklagandet och alla handlingar i målet vidare till kammarrätten. Har ni tidigare fått brev genom förenklad delgivning kan även kammarrätten skicka brev på detta sätt. Gör så här 1. Skriv förvaltningsrättens namn och målnummer. Sida 1 av 2 www.domstol.se Prövningstillstånd i kammarrätten När överklagandet kommer in till kammar­ rätten tar domstolen först ställning till om målet ska tas upp till prövning. Kammarrätten ger prövningstillstånd i fyra olika fall. • Domstolen bedömer att det finns anledning att tvivla på att förvaltnings­ riitten dömt rätt. • Domstolen anser att det inte går att bedöma om förvaltningsrätten dömt rätt utan att ta upp målet. • Domstolen behöver ta upp målet för att ge andra domstolar vägledning i rätts­ tillämpningen. • Domstolen bedömer att det finns synnerliga skäl att ta upp målet av någon annan anledning. Om ni intf får prövningstillstånd gäller det överklagade beslutet. Därför är det viktigt att i överklagandet ta med allt ni vill föra fram. Vill ni veta mer? Ta kontakt med förvaltningsrätten om ni har frågor. Adress och telefonnummer finns på första sidan i beslutet. l\Ier information finns på \V\Vw.domstol.se. • lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna, 20 kap. • lag (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, 16 kap. • lag (2016:1147) om upphandling av koncessioner, 16 kap. Sida 2 av 2 www .domstol.se HUR MAN ÖVERKLAGAR Den som vill överklaga kammarrättens avgörande ska skriva till Högsta förvaltningsdomstolen. Skrivelsen ställs alltså till Högsta förvaltningsdomstolen men ska skickas eller lämnas till kammarrätten. Överklagandet ska ha kommit in till kammarrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagande för det allmänna räknas dock från elen dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagande infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommar-, jul- eller nyårsafton, räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i Högsta förvaltningsdomstolen krävs att prövningstillstånd meddelas. Högsta förvaltningsdomstolen lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas eller om det finns synnerliga skäl till sådan prövning, såsom att det finns grund för resning eller att målets utgång i kammarrätten uppenbarligen beror på grovt förbiseende eller grovt misstag. Om prövningstillstånd inte meddelas står kammarrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till Högsta förvaltningsdomstolen varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. B J · 1 . a O d' E . )' ⇒ Bilaga Skrivelsen med överklagande ska innehålla följande uppgifter; I. den klagandes namn, person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetspl atsen och eventuell annan pl ats där kl aganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om klagandenanlitarombud,skaombudetsnamn,postadress,e-postadress,telefonnummertill arbetsplatsen ochmobiltelefonnummeranges.Omnågon person-elleradressuppgiftändrasärdetviktigtattanmälan snarast görs till Högsta förvaltningsdomstolen 2. detbeslutsomöverklagasmeduppgiftomkammarrättensnamn,målnummersamtdagenförbeslutet 3. deskälsomklagandenvillåberopaförsinbegäranomattfåprövningstillstånd 4. den ändring av kammarrättens beslut som klaganden vill få till stånd och skälen för detta 5. debevissomklagandenvillåberopaochvadhan/honvillstyrkamedvaijesärskiltbevis. DV681 Formulär 1