FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Linköping SÖKANDE Erik Netterberg,500527-0250 Skolan för Terapi och Utbildning-STUK Dalvägen6 13551 Tyresö MOTPART Kriminalvården 601 80 Norrköping SAKEN Mål nr 7482-15 Sida1 (7) I LINKÖPING 2016-01-07 Meddelad i Dok.Id 234062 Postadress Besöksadress Telefon 013-25 11 00 E-post: forvaltningsratteni linkoping@dom.se www.forvaltningsrattenilinkoping.domstol.se Expeditionstid måndag- fredag 08:00-16:00 Överprövning av upphandling enligt lagen (2007:1091) om offentlig upp­ handling, LOU FÖRVALTNINGSRÅTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. Förvaltningsrättens interimistiskabeslut, daterat den10 november2015, upphör härmed att gälla. KONKURRENSVERKET 2C16 -01- 0 7.,. Dnr KSnr Avd Aktbll Box406 581 04 Linköping Brigadgatan 3 Telefax 013-25 1140 Sida2 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 7482-15 I LINKÖPING BAKGRUND OCH YRKANDEN Kriminalvården genomför en upphandling benämnd Medarbetarhandled­ ning, referensnummer2015-5374. Anbudsförfrågan skickades ut den9 no­ vember2015 och sista datum för att lämna anbud var den7 december2015. Upphandlingen sker genom öppet förfarande. Erik Netterberg yrkar att förvaltningsrätten ska ändra Kriminalvårdens förfrågningsunderlag så att även ensamföretagare har möjlighet att lägga anbud alternativt att upphandlingen avbryts och görs om. Kriminalvården motsätter sig bifall till ansökan. Förvaltningsrätten beslutade den 10 november2015 att Kriminalvården, till dess målet avgjorts eller annat bestämts inte får ingå avtal i upphandlingen. VAD PARTERNA HAR ANFÖRT Erik Netterberg I förfrågningsunderlaget uppställs ett krav på att leverantören ska kunna tillhandahålla ett team om fyra personer. I tidigare upphandlingar har även ensamföretag kunnat söka. Han vill därför att forvaltningsrätten ska pröva om det nya kravet är förenligt med LOU. Kriminalvården har i svar till ho­ nom uppgivit att ensamföretagare kan ingå som underleverantörer i ett större företag eller själv ordna med underleverantörer. Detta är förvisso sant, men då har man inte förstått ensam.företagarnas organisation, ide och arbetsvill­ kor. Det är orimligt att begära att ensamföretagarna ska upparbeta en ny organisation på en månad. Anbudsprocessen är dessutom sekretessbelagd, vilket innebär att ensamföretagarna inte vet vilka andra företag som är in­ tresserade av att lägga anbud. \ Sida3 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 7482-15 I LINKÖPING Förfrågningsunderlaget är uppbyggt på ett sätt som gynnar de större företa­ gen som redan har uppbyggda organisationer med flera medarbetare, vilket innebär att han och andra ensamforetagare diskrimineras i denna upphand­ ling. Upphandlingens krav på handledarteam om fyra handledare strider mot LOU eftersom det i praktiken resulterar i att endast de större företagen har möjlighet att svara mot de uppställda kraven. Förfarandet är konkurrensbe­ gränsande och han lider skada. Därutöver är den prismatrismodell, som an­ vänds i förfrågningsunderlaget och som ska användas vid prissättningen, svårförståelig. Som småföretagare har han inte samma resurser som större företag att sätta sig in i omfattande förfrågningsunderlag och komplicerade utvärderingsmodeller, vilket också resulterar i att han blir diskriminerad och lider skada. Kriminalvården Kriminalvårdens upphandling sker i enlighet med bestämmelserna i LOU. Kriminalvården utesluter inte någon anbudsgivare från att lämna anbud. Leverantörer har möjlighet att lämna anbud gemensamt. Kriminalvården har valt att upphandla team om fyra handledare. Orsaken till kravet på ett hand­ ledarteam är möjligheten att smidigt och med kort varsel kunna byta hand­ ledare inom teamet. Kriminalvården har sedan tidigare erfarenhet av att medarbetarhandledningen kan bli sårbar om handledningen utförs av en enda handledare, som inte har någon annan som kan ta vid. Om en handle­ dare uteblir, eller inte kan bytas ut, får detta stora konsekvenser for Krimi­ nalvårdens personalplanering och innebär minst dubbla personalkostnader. När det gäller den prismatris som Kriminalvården har använt i förfrågnings­ underlaget ska leverantören endast fylla i sitt tilnpris för handledaruppdrag som omfattar en alternativt två timmar. Timpriset multipliceras automatiskt Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7482-15 I LINKÖPING med antalet uppskattade timmar. Kriminalvården anser därför inte att prismatrisen är svår att förstå. SKÄLENFÖRAVGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser Enligt I kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömse­ sidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 16 kap. 6 § LOU framgår följande. Om den upphandlande myndigheten harbrutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rättenbesluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Förfrågn ingsunderlaget Av avsnitt 2.1.7 i Kriminalvårdens förfrågningsunderlag framgårbl.a. att leverantören ska kunna tillhandahålla ett handledarteam på fyra handledare per anbudsområde som uppfyller de krav som Kriminalvården ställer i detta förfrågningsunderlag. I den prismatris för anbudsområdet som. gäller för Region Stockholm, under avsnitt 4.1.1, anges följande. Offererade priser ska anges i svenska kronor (SEK), exklusive mervärdesskatt. Faktorn som priset räknas upp med är en uppskattning av antal timmar ror ett fyraårigt avtalbaserat på fakturerade timmar 2014. Kriminalvården garanterar inga volymer. FÖRVALTNINGSRÅTTEN I LINKÖPING Prisper timme (prismatris) Specifikation Pris per 1 timme Pris per2 timmar Förvaltningsrättens bedömning SidaS DOM 7482-15 Kvantitet Enhet 3054,00 st 1 527,00 st I mål om överprövning enligt LOU gäller som huvudprincip att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart sätt ska ange på vilka omständigheter denne grundar sin talan ( se RÅ2009 ref69). Förvalt­ ningsrätten har således att pröva om det på grundval av vad Erik Netterberg anfört framgår att Kriminalvården har brutit mot någon av de grundläggande principerna eller någon annan bestämmelse i LOU och om detta i så fall har medfört att Erik Netterberg lidit eller kan komma att lida skada. Erik Netterberg har anfört att Kriminalvårdens krav på handledarteam med fyra personer samt utformningen av prisrnatrisen diskriminerar honom som småföretagare och är konkurrensbegränsande i strid med LOU. Förvalt­ ningsrätten har således att pröva om förfrågningsunderlagets utformning strider mot LOU eller någon av de unionsrättsliga principerna. Likabehandlingsprincipen innebär att lika situationer inte får behandlas olika och att olika situationer inte får behandlas lika, såvida det inte finns sakliga skäl för en sådan behandling. Detta medför bl.a. att krav och utvär­ deringskriterier i en upphandling ska tillämpas likadant gentemot samtliga leverantörer som deltar i upphandlingen. Utöver öppen och direkt diskrimi­ nering av vissa leverantörer eller varor är det också förbjudet att vidta åtgär­ der som indirekt eller potentiellt har motsvarande verkan. Detta kan till ex­ empel vara att en upphandlande myndighet eller enhet använder krav eller utvärderingskriterier i en upphandling som i formellt hänseende är likabe- Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7482•15 Stockholm2012, s. 39). I forarbetena till LOU (prop.2009/10:180 s.91) framgår att proportional­ itetsprincipen förutsätter att kraven på upphandlingsförfarandet står i rimlig proportion till de mål som eftersträvas. Upphandlingens art och värde ska därför beaktas exempelvis när villkoren för att få delta i upphandlingen fast­ ställs. Uppställda krav får inte heller vara onödiga eller oproportionerliga. Förvaltningsrätten konstaterar inledningsvis att det är den upphandlande myndigheten som har att identifiera sitt behov och utifrån detta står det myndigheten fritt att utforma förfrågningsunderlaget inför upphandlingen. Förfrågningsunderlaget måste dock stå i överensstämmelse med LOU och de principer som ligger till grund för lagstiftningen (jfr Kammarrätten i Jön­ köpings dom den16 december2010 i mål1071 -10). OrsakentillkravetpåhandledarteamärenligtKriminalvårdenmöjligheten att smidigt och med kort varsel kunna byta handledare inom teamet när det krävs. Det finns inte anledning att ifrågasätta denna uppgift och kravet på ett handledarteam med fyra handledare framstår mot denna bakgrund som rele­ vant och grundat på objektiva skäl. Det finns vidare en godtagbar koppling mellan kravet på fyra handledare och föremålet för upphandlingen. Kravet förhindrar inte heller ensamföretagare att delta i upphandlingen eftersom det har varit möjligt för leverantörer att åberopa andra företags kapacitet för att uppfylla det aktuella kravet. Kravet på att leverantören ska kunna tillhanda­ hålla ett handledarteam med fyra personer kan därfor inte anses strida mot LOU eller någon av de unionsrättsliga principerna. I LINKÖPING handlande men som i praktiken utesluter eller favoriserar vissa leverantörer/ varor och det saknas en sakligt godtagbar koppling mellan kraven/ utvärderingskriterierna och föremålet för upphandlingen (jfr Asplund m.fl,. Överprövning av upphandling- och andra rättsmedel enligt LOU och LUF, Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 74 82-15 I LINKÖPING Förvaltningsrätten finner vidare att det som Erik Netterberg har anfört om utformningen av prismatrisen inte heller innebär att Kriminalvården har bru­ tit mot LOU eller någon av de unionsrättsliga principerna. Ansökan om överprövning ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga1 (DV 3 109/1 D LOU) ��/1 / _l �__ nU/v4 (/�;---- ristina Andre Lilja .. ,. _...... Föredragande har varit Dominique Witterlund. • SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten iJönköping. Skti­ velsen ska dock skickas eller lämnas till för­ valtningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till föiValt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts nät beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor .&ån den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part rälmas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordtas att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 1. detfinnsanledningattbetvivlariktighetenav det slut som fötvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, 3. detäravviktförledningavrättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler 4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fas t. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/o.rganisationsnummer, postadress, e-postadress och .telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. 2. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som ldaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill s tyrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. Ivissamålfåravtalslutasinnantidenföröver­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt: • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, • lagen (2007:1092) om upphandlinginom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistisktbeslut. Ivissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får .inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ova� angivna Jagarna. Behöver Ni .fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltnings.rätten. www.domstol.se