--�
�
FÖRVALTNINGSRÄTTEN I FALUN
Föredraganden Anders Skåål
SÖKANDE
DOM
2014-08-08 Meddelad i Falun
Mål nr Sida1 (9 ) 1388-14
KURRENSVERKET
Dok.Id 116011
Postadress
Box45 S-79121 Falun
Besöksadress
Kullen4
Telefon Telefax
023-383 00 00 023-383 00 80 E-post: forvaltningsrattenifalun@dom.se
Expeditionstid
måndag - fredag 08:00-12:00 13:00-16:00
NCCRoadsAB, 556302-3307 170 80 Solna
Avd
Dnr
l KSnf
Aktbll
Ombud: Advokaterna AndersNilsson ochHenrikSeeliger AdvokatfirmanLindahl KB
Box 11911
404 39 Göteborg
MOTPART
Trafikverket 781 89 Borlänge
SAKEN
Överprövning av offentlig upphandling
FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE
KON
2014 -08- 1 1
  Förvaltningsrätten avslår NCC RoadsAB:s ansökan om överprövning.
  
  Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1388-14
Enhet2
IFALUN
BAKGRUND
Trafikverket genomför, med tillämpning av öppet förfarande enligt lagen (2007:1091 ) om offentlig upphandling(LOU) , en upphandling avseende "Totalentreprenad för utförande avBasunderhåll Väg på allmänna vägar
inomOmr ådeHudiksvall inomGävleborgs län" (TRV2013/60813). Till­ delningsbeslutharmeddelatsden10 mars2014.
Trafikverket förkastade anbudetfrånNCC RoadsA B med motiveringen att anbudet innehöll ett onormalt lågt pris.
YRKANDEN M.M.
NCC Roads AB ( Bolaget) ansöker nu om överprövning av tilldelningsbe­ slutet ochyrkar att upphandlingen ska rättas på så sätt att utvärderingen ska göras om med beaktande av anbudet från bolaget. Till stöd för sin talan anför bolaget i huvudsak följande. Trafikverket har förkastat bolagets an­ bud med motiveringen att anbudspriset är onormalt lågt. Bolaget har emel­ lertid lämnat enfullgod förklaring till det offererade priset varför det sak­ nats skäl att förkasta bolagets anbud. Bolaget har intefått tillfälle attyttra sig överTrafikverkets skäl för att förkasta anbudet. Trafikverket har häri­ genom agerat i strid med reglerna i12 kap. 3 § LOU. Bolaget har offererat det lägsta priset och har genomTrafikverketsagerande lidit skada.
Trafikverket bestrider bifalltill ansökan och anför till stöd för sin inställ­ ning i huvudsak följande. Reglerna iLOU avseende förkastande av onor­ malt lågt anbudspris har följts. För det fallTrafikverket inte följt reglerna i
12 kap. 3 § LOU har bolaget i vart fall inte lidit eller riskerat lida skada i och med att bolaget har yttrat sig. Bolaget har vidare lämnat ett anbud som innehåller otillåtna reservationer.
 
 Sida3 FÖRVALTNI NGSRÄTTEN DOM 1388 -14
I FALUN Enhet2
SKÄLENFÖRFÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE
Inledning
Förvaltningsrätten har att pröva om det på grundval av vad bolaget fört fram är visat attTrafikverket har brutit mot någon av de grundläggande principerna eller någon annan bestämmelse iLOU och detta har medfört att bolaget lidit eller kan komma att lida skada(16 kap. 6 § LOU) . De grundläggande principerna innebär att upphandlande myndigheter ska be­ handlaleverantörerpåettlikvärdigtochicke-diskriminerandesätt, genom­ föra upphandlingar på ett öppet sätt samt iaktta principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet(1 kap. 9 § LOU) .
Onormalt lågt anbudspris m.m.
Av 12 kap. 3 § LOUframgår att en upphandlande myndighet får förkasta ett anbud om den finner att priset är onormalt lågt men att anbudet får förkastas först sedan myndigheten skriftligen begärt en förklaring till det lågaanbudetochintefåttetttillfredsställandesvar. Vidareframgårattden upphandlande myndigheten ska ge anbudsgivaren tillfälle attyttra sig över myndighetens skäl för att förkasta anbudet med beaktande av de lämnade förklaringarna.
Bestämmelsen är en undantagsbestämmelse som ger den upphandlande myndigheten en möjlighet men inte en skyldighet att förkasta ett anbud som den uppfattar som onormalt lågt. Syftet med bestämmelsen är att skydda anbudsgivare mot godtyckefrån den upphandlande myndighetens sida. AvEU-domstolens prax is följer att det är anbudsgivaren som har att visa att anbudet är allvarligt menat(EU-domstolens dom av den29 mars
2012 i mål C-599/10 SAG).

 Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1388-14
Enhet2
IFALUN
Bolaget gör gällande attTrafikverketfelaktigt har förkastat bolagets anbud ochanför. Bolaget har i anbudet offererat negativa priser avseende ettfåtal icke reglerbara mängder vilket innebär att bolaget istället för att ta ut er­ sättning kommer att utge ersättning tillTrafikverket. Prissättningsstrategin har bolaget tillämpat i tidigare upphandlingar medTrafikverket som upp­ handlande myndighet. Bestämmelsen i12 kap. 3 § LOU är enundantags­ bestämmelse som ska tillämpas restriktivt. Det ärTrafikverket som har bevisbördan för att bolagets anbudspris är onormalt lågt. Bolaget har för­ stått förutsättningarna för anbudsgivning, har för avsikt att leverera till of­
fereradepriserochfullgörasinaskyldigheter, harinteerhållitnågototillå­ tet statsstöd samt har lämnat ett anbud helt utan reservationer. Trafikverket är skyldigt att först begära in en förklaring till det låga priset. För detfall
Trafikverket intefunnit förklaringen tillfredställande ska avsikten att för­ kasta anbudet kommunicerasbolaget som härigenom ges tillfälle attyttra sig över skälen för ett förkastande vilket emellertid inte skett.
Bolaget anför vidare att det inte är korrekt att bolagetunder mötet fick till­ fälle att lämna en förklaring enligt12 kap. 3 § första stycketLOU. Bolaget menar vidar e attTrafikverket skriftligen berett bolaget tillfälle attyttra sig en gång, inte två gånger som12 kap. 3 § LOU föreskriver. Trafikverket har således inte iakttagit det skriftliga tvåstegsförfarandet som följer av be­ stämmelsen. Även för den händelseTrafikverket muntligen gett bolaget tillfälle attyttra sig vid anbudsgenomgången uppfylls inte kravet på skrift­ lighet. Inte heller harTrafikverket gett bolaget tillfälle attyttra sig över skälentillettförkastande.Ävenomformkraveni12 kap.3§LOUhar följts harTrafikverket inte rätt att förkasta bolagets anbud under enbart påståendet att det innehåller ett onormalt lågt anbudspris då det i såfall sker godtyckligt. Någon möjlighet att avböja att utföra uppdrag ellerunder­ låta att göra detsamma utan att det kan kontrolleras eller attTrafikverket inte skulle kunna få täckning för eventuella motfordringar föreligger inte.
 
  Sida5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1388-14
IFALUN Enhet2
Trafikverket menar att man har haft skäl att förkasta bolagets anbud som onormalt lågt och anför. I prax is har det accepterats att den upphandlande myndigheten förkastat s. k nollanbud där delar av anbudet bestått av noll­ prissättning. Bolagets förklaring till de låga anbudsprisema är allmänt hål­ len och ger ingen förklaring avseende varför vissa koder är negativt pris­ satta medan andra inte är det. Kraven på anbudsgivarens förklaring få r vara högt ställda och allmänt hållna förklaringar behöver inte accepteras vilket följer av såväl prax is somKonkurrensverkets uttalanden ifrågan. Den om­ ständigheten att bolaget i tidigare upphandlingar använt sig av samma pris­ sättningsstrategi sak nar betydelse i förevarandefall då varje upphandling
är unik. Det finns anledning att anta att bolaget inte kommer att kunna le­ verara enligt kontraktet och att det finne en risk att bolaget försökerfå kompensation för det låga priset genom att erbjuda och ta betalt för andra tjänster än de som erbjudits och utvär derats i upphandlingen, genom över­ debitering eller uteblivna leveranser.
Vid anbudsgenomgån g med bolaget den11 februari2014 ombads bolaget att förklara den negativa prissättningen ochhur detta skulle komma att på­ verka betalplanerna som följer av förfrågningsunderlaget. Bolaget hänvi­ sade då till den i anbudet lämnade förklaringen och framhöll att man inte ansåg att den negativa prissättningen medförde ett onormalt lågt anbuds­ pris, Trafikverket uttryckte då sin oro över prissättningen. Trafikverket var emellertid inte tillfreds med den av bolagetlämnade förklaringen och om-­ bad därför bolaget i enlighet med12 kap. 3 § tredje stycketLOD attyttra sig. Av den skrivelse som då skickades till bolaget den20 februari2014 framgick tydligt attTrafikverket inte ansåg att ett tillfredställande svar lämnats och attTrafikverket där för avsåg att förkasta anbudet med hänvis­ ning till att det hade en orimligt låg prissättning. Likaså framgick av skri­ velsen att det var en möjlighet att yttra sig enligt12 kap. 3 § tredje stycket
LOD bolaget gavs. Bolaget har i svar tillTrafikverket den25 februari2014 uttalat sig på ett sådant sätt att det stått klart att bolaget vid den tidpunkten
  
  Sida6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1388-14
I FALUN
Enhet2
haft inställningen att manyttrat sig med anledning av reglerna i bestäm­ melsens tredje stycke. Trafikverket har således tillämpat ett kontradikto­ riskt förfarande i vilket bolagetfått tillfälle att lämna en förklaring och har därefterfått tillfälle attyttra sig. Bolaget har därför inte lidit skada även för den händelseTrafikverket inte efterlevtformkraven i12 kap. 3 § LOU.
Bolaget har vid anbudsgenomgången erbjudit sig att prissätta med noll kronor som innehållen del de månader som annars har negativa summor i betalplanen. Erbjudandet har noterats av bolaget på de betalplaner som bolaget gett in efter anbudsgenomgången. Förfarandet utgör ett avstegfrån denbetalplansomutgjortendelavförfrågningsunderlaget. Vidarelederen negativ prissättning, till skillnadfrån noll kronor, till att syftet med villko­ ren avseende prissättning och relationen mellan olika konton, mängdför­ teckningar och den totala anbudssurnman inte får avsedd effekt. Därmed utgör den negativa prissättningen en otillåten reservation.
Förvaltningsrätten konstaterar att det rimligen är anbudsgivaren, som har insikt i den egna organisationens ekonomi m. m. , som har bäst förutsätt­ ningar att visa varför ett anbud som den upphandlande myndigheten bedö­ mer är onormalt lågt ändå ska godtas. Enligt förvaltningsrätten kan bevis­ bördan därför inte uteslutande placeras påTrafikverket, bolaget har därför att visa attTrafikverket inte haft fog för att förkasta bolagets anbud.
I aktuellt fall är en förutsättning för attTrafikverket har rätt att förkasta bolagets anbud att verket först låtit bolaget visa att anbudet trots det låga priset är allvarligt menat(EU-domstolens dom av den27 november2001 i de båda förenade målen C-285/99 och C-286/99 Lornbardini och Manto­
vani p. 51 ) . Av ordalydelsen i12 kap. 3 § LOU följer därmed en skyldighet förTrafikverket dels att begära en förklaring från bolaget till det låga an­ budspriset, dels ge bolaget tillfälle attyttra sig över skälen till ett förkas­ tande.

  Sida7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1388-14
Enhet2
IFALUN
Av utredningen i målet finner förvaltningsrätten att det är klarlagt attTra­ fikverket i vartfall muntligen vid anbudsgenomgången påtalat för bolaget att man utifrån12 kap. 3 § LOD ifrågasatte rimligheten i bolagets prissätt­ ning. Vidareframgår av utredningen attTrafikverket skriftligen har bett bolaget, i enlighet med12 kap. 3 § stycke3 LOD , attyttra sig överTrafik­ verkets avsikt att förkasta bolagets anbud. Trafikverket har således tilläm­ pat ett förfarande där bolaget harfått tillfälle att lämna en förklaring och därefter har få tt tillfälle attytt ra sig. Frågan är därför omTrafikverket häri­ genomunderlåtit att iaktt aformkravet i12 kap. 3 § LOD och om detta medfört att bolaget lidit skada.
Syftet med aktuell bestämmelse är att skydda en upphandlande myndighet från att behöva acceptera anbud som inte är seriösa. Endast förfarandet
inför ett förkastande har till syfte att skydda anbudsgivarefrån godtyckliga beslut om förkastande från den upphandlande myndighetens sida. Därför krävs att det före ett förkastande av en anbud på grund av onormalt lågt pris anledningen till det låga anbudet ska undersökas samt anbudsgivaren skafå tillfälle att försvara sig mot myndighetens preliminära bedömning att det är ett orimligt lågt pris.
AttTrafikverket har tillämpat i målet ak tuellt förfarande innebär enligt förvaltningsrättens bedömning inte ett avsteg från bestämmelserna i12 kap. 3 § LOD . Som förvaltningsrätten konstaterat ovan harTrafikverket tillämpat ett förfarande i vilket bolagetfått tillfälle att lämna en förklaring och har därefterfått tillfälle attyttra sig. Förkastandet av bolagets anbud
framstår därför inte som godtyckligt. Enligt förvaltningsrättens bedömning finns inte förutsättningar för att bifalla bolagets talan på den grunden.
Där med återstår att ta ställning till om bolagets anbud med prissätt ning med negativa summor innebär att det finns anledning att ifrågasätta anbu­ det som oseriöst. Trafikverket har i denna del anfört att verket begärde för-
 
  Sida8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1388 -14
klaring till bolagets negativa prissättning i mängdförteckningarna och hur dett a påverkade betalningsplanerna som fanns med i förfrågningsunderla­ get. Förvaltningsrätten finner, mot bak grund av vadTrafikverket har upp­ gett, att detfunnits goda skäl för verket att begära en förklaring av bolaget.
Häreft er ska bedömas om bolaget genom sin förklaring har visat att det låga anbudet likväl inte borde ha förkastats(EU-domstolens dom i mål C-
599/10 p. 28 och29) . En upphandlande myndighet har här en storfrihet att avgöra om anbudsgivarens förklaringar ska anses tillräckliga för att anbu­ det ska utvärderas eller förkastas. Detta medför att kravet på anbudsgivare
f'ar vara högt ställt(jfrKammarrätten iGöteborgs dom den18 oktober 2013 i målm 2598-2601-13 ) . Det är vidare anbudsgivaren som ska lämna
nödvändig förklaring för att visa att anbudet är allvarligt menat.
Uppdragen inom den aktuella upphandlingen avser en totalentreprenad för
utförande av basunderhåll på allmänna vägar inom områdetHudiksvall i Gävleborgs län. I upphandlingen eft erfrågas prissatta mängdförteckningar
där anbudsgivarna ska lämnaa-priser avseende eft erfrågade konton eller poster. I mängdförteckningarna finns konton som avser såväl oreglerbara mängder som reglerbara mängder. De oreglerbara mängderna innebär ett fast pris för en viss bestämdmängd arbete. Reglerbara mängder kan komma att förändras och avropas den mängd som anses erforderligt till den
a-pris som har offererats. Uppdraget består av planerade och oplanerade underhållsarbeten. Bolaget har uppgett att kontrakt för aktuellt område är en förutsättning för att bolaget effektivt ska kunna sysselsätta sina resurser samt att bolaget vill etablera sig på marknaden inomGävleborgs län. Bola­ get har vidare uppgett att man kanske är den aktör som har störts erfarenhet av att utföra aktuella kontrakt och har därmed en insikt i vilka delar av mängdförteckningar där det är möjligt att offerera mycket låga priser med bibehållet rimligt utfall för entreprenören sett till kontraktet som helhet.
I FALUN Enhet2
    
  Sida9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1388-14
IFALUN
Enhet 2
Bolaget har tillämpat denna prissättningsstrategi dvs. offererat negativa priser avseende ett fåtal konton i tidigare upphandlingar.
Mot bakgrund av den typ av upphandling som är i fråga och med hänsyn till att bolagets redogörelser för sin prissättning, såvitt framgått av utred­ ningen i målet, förefaller ha varit allmänt hållna saknas skäl för ingripande även på denna grund. Härvid ska beaktas att det är fråga om en negativ prissättning och att den upphandlande myndigheten har stor frihet att be­ döma anbudsgivarens förklaringar. Trafikverket har således inte brutit mot någon grundläggande princip i 1 kap.9 § eller någon annan bestämmelse i LOU. Mot bakgrund av det ovanstående saknas det skäl att pröva vad bo­ laget anfört i övrigt. Bolagets talan ska därför avslås.
HUR MAN ÖVE R K L AGAR, se bilaga (DV 3109/1 C LOU). åflt/clttltalllJ&�
j}
 Eva KJf�on Helghe rådman
 
   Ii:
HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND
::f!i!:
SVERIGES DOMSTOLAR
 Om Ni vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska Ni skriva till Kammarriitten. i Sundsvall Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten.
Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock övcrklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden. för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades.
Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen. kommer in nästa vardag.
För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarriitten fordras att prövningstillstånd meddelas. Karoroarriitten lämnar prövningstillstånd om
1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till,
2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till,
3. det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet
till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet­ och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till karomarriitten.
2. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet,
3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd,
4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden. vill få till stånd,
5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis.
Adressen till förvaltningsrätten framgår av domen/beslutet.
I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänstet fär avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall rar avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna
lagarna.
Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltnings rätten.
   u
0\
1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer
4. det annars finns synnerli
överklagandet.
skäl att pröva
Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas.
-r-< Skrivelsen med överklagande ska innehålla
0 «)6,-<
ga
 www.domstol.se
  prövas av högre rätt, eller