FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 Lena Palmer SÖKANDE DOM Mål nr 6849-12E Sida 1 (6) One Nordic AB, 556075-7287 Box 50529 202 50 Malmö Ombud: Advokat Jerker Alm Advokatfirman Vinge KB Box 1064 251 10 Helsingborg MOTPART Helsingborgs stad 251 89 Helsingborg Ombud: Chefsjurist Anna Liedholm Rådhuset 251 89 Helsingborg SAKEN ,.-KON° KURRENSVERKET 20f2 -09- 1 2 Avd Dnr Doss 2012 -09- 1 1 Meddelad i Malmö Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling (LOU) DOMSLUT Aktbil Dok.Id 123604 Postadress Box4522 203 20 Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: forvaltningsrattenimalmo@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Förvaltningsrätten förordnar att Helsingborgs stads upphandling avseende Drift och underhåll för gatubelysning ska göras om. Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6849-12E I MALMÖ Avdelning 1 YRKANDEN M.M. Helsingborgs stad genomför en upphandling avseende Drift och underhåll för gatubelysning. Upphandlingen genomförs med förenklat förfarande enligt LOU. Av tilldelningsbeslut den25 juni2012 framgår att uppdraget har tillde­ lats Vattenfall AB. One Nordic AB begär överprövning av upphandlingen och yrkar att den ska göras om. Till stöd för talan anförs bl.a. följande. Helsingborgs stad har brutit mot LOU genom att använda en icke definierad poängskala om 1-10 poäng vid utvärdering av referenser. Detta är i strid med principerna om transparens och likabehandling. Därutöver har Helsingborgs stad i tilldelningsfasen be­ dömt förhållanden som är att bedöma som kvalificeringskriterier, vilket även det utgör ett brott mot LOU. Konsekvensen av att det saknas uppgifter om vad som krävs för att erhålla en viss poängnivå är att poängfördelningen kan göras helt godtyckligt. I aktuellt fall har Staden använt referenspersoner vilka är de som svarar för poängsätt­ ningen. Följaktligen kan var och en av referenspersonerna bestämma nivån för vadsomär 1,2,3,4poängetc.Detfinnssåledesingenobjektivreferenspunkt till vilken referenspersonerna kan referera när de ska sätta poäng. Med till­ lämpning av en sådan skala kan utvärderingen inte bli objektiv. Det framgår av fast rättspraxis att en icke definierad skala likt den som Staden använt inte är förenlig med gällande rätt. Vidare kan var och en av referenspersonerna definiera själva innebörden av vad som utvärderas., t.ex. vad som ligger inom ramen på kvalitet på arbete. Kvalitet finns inte över huvud taget definierat. Förhållanden som enbart är avsedda att bedöma en anbudsgivares resurser som sådana i syfte att fastställa om anbudsgivaren har kapacitet att utföra ak­ tuellt uppdrag får inte användas som tilldelningskriterier. I aktuellt fall har Staden inom ramen för referenskriteriet som kriterium för tilldelning valt att bedöma kriterier som är typiska för kvalificeringsfasen. Dessa är anbudsgiva- Sida 3 FÖRVAL TNINGSRÄTTEN DOM 6849-12E Avdelning 1 I MALMÖ rens organisation och anbudsgivarens resurser. Dessa förhållanden avser endast att bedöma anbudsgivarens förmåga att utföra aktuellt uppdrag och inte sättet att utföra arbetena på. En transparent och objektiv utvärderingsmodell hade kunnat innebära ett an­ nat utfall i upphandlingen. Den tillämpade utvärderingsmodellen har i vart fall inneburit risk för skada för One Nordic AB. Skillanden mellan 1:an Vattenfall och 2:an One Nordic AB är endast 0,001 poäng. Helsingborgs stad yrkar i första hand att ansökan ska avslås i sin helhet och i andra hand att rätten ska förordna om rättelse på så sätt att utvärderingen görs om. Staden anför i huvudsak följande. Upphandlingen har inte genomförts i strid med 1 kap. 9 § LOU. Förfrågningsunderlaget har inte varit behäftat med sådana otydligheter eller felaktigheter som utgör grund för ingripande. Det uppställda utvärderingskriteriet "Referenser" strider varken mot proportional­ itetsprincipen eller principen om transparens. Förfrågningsunderlagets objek­ tiva föreskrifter om poängfördelning har inte frångåtts. One Nordic AB har inte lidit eller riskerat att lida skada. I förfrågningsunderlaget anges att om en anbudsgivare finner att förfrågnings­ underlaget i något avseende är oklart skall frågor ställas skriftligen. Ingen an­ budsgivare har dock kommit in med frågor. Denna omständighet tyder på att sökandens resonemang är en efterhandskonstruktion. Sökanden synes genom sin passivitet ha accepterat utvärderingsmodellen. I förfrågningsunderlaget AFB.52. anges att vid utvärdering kommer två rang­ ordnade och viktad utvärderingskriterier att beaktas: 1) Pris, 85 %, 2) Utvär­ dering av referenser, 15 %. Vidare anges hur utvärderingen av referenser kommer att ske, nämligen att referenspersonerna skulle komma att betygsätta anbudsgivarna på en skala från 1-10, där 10 är bäst. Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6849-12E Vid ett eventuellt ingripande enligt LOU är en förnyad utvärdering utan beak­ tande av kriteriet "Referenser" tillräckligt för att åstadkomma rättelse. Ett sådant förfarande skulle, enligt Stadens uppfattning, inte leda till att bestäm­ melserna i 1 kap. 9 § LOU träds förnär. Utvärdering av referenser har endast åsatts en viktning om 15 %. One Nordic AB invänder att i svensk rätt finns ingen preklusionsfrist för anbudsgivare att göra invändningar mot brister i förfrågningsunderlaget. Att, på sätt som yrkas av Staden, rätta upphandlingen genom förnyad utvärdering utifrån endast kriteriet pris är helt i strid med transparensprincipen och likabe­ handlingsprincipen. DOMSKÄL Bestämmelser m.m. En upphandlande myndighet ska enligt 1 kap. 9 § LOU behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömse­ sidigt erkännande och proportionalitet iakttas. - Vid överprövningar enligt LOU gäller att förvaltningsrätten i princip endast prövar de särskilt angivna frågor som sökanden tar upp. Av 16 kap. 4 och 6 §§ LOU framgår att förvaltningsrätten kan pröva om en upphandlande myndighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och, på talan av en leverantör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upphandling ska göras om eller får avslutas först sedan rättelse gjorts. Förfrågningsunderlaget AFB.52 Värderingsgrunder vid prövning av anbud I förfrågningsunderlaget anges bl a följande: Inkomna anbud som uppfyller kraven enligt AFB.31 och AFB.51 kommer att utvärderas och det anbud som totalt sett är det mest fördelaktiga i enlighet med nedan angivna bedöm­ ningskriterier A-B kommer att antas. Värdering utförs med två kriterier, vikt och poäng fördelade enligt nedan. Poäng 1-5 där högsta och lägsta poäng I MALMÖ Avdelning 1 Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6849-12E Avdelning 1 I MALMÖ inom respektive kriterie kommer att bestämmas av skillnaden i de olika an­ buden. (....) Referenser kommer att utvärderas enligt följande. 2 st namngivna referen­ ser kommer att tillfrågas om tota/intryck av entreprenör omfattande resur­ ser, organisation, projektledning, personalomsättning, utförda arbeten enligt tidplan samt kvalitetpå utfört arbete. Betyg 1-10 (10 är bäst). Ex­ empel betyg 8 av samtliga 3 tillfrågade ges totalbetyg 8+8+8=24. Utvär­ dering 24/30x5x0,15=0,6poäng. AJ Pris 85 %. B) Utvärdering av referenser 15 %. Förvaltningsrättens bedömning Förvaltningsrätten kan inte annat än att instämma i One Nordic AB:s kritik gällande förfrågningsunderlagets tydlighet vad avser kriteriet "utvärdering· av referenser". Det saknas helt uppgifter om vad som krävs för att erhålla de olika poängnivåerna. Vidare saknas närmre definitioner och beskrivning av vad de olika delkriterierna avser. Förfrågningsunderlagets bristande tydlighet härvidlag är särskilt graverande sett utifrån det faktum att poängen såvitt framgår bestäms av olika referenspersoner. Såsom anförts av One Nordic AB blir konsekvensen av att det saknas objektiva referenspunker för utvärde­ ringskriterierna och poängsättningen att poängfördelningen kan bli godtyck­ lig. Kravet på öppenhet, förutsebarhet och transparens i upphandlingen kan mot bakgrund av det anförda inte anses uppfyllt. Staden har valt att låta kriterierna anbudsgivarens organisation och anbudsgi­ varens resurser ingå i utvärderingen. Kriterier som i huvudsak avser bedöm­ ning av anbudsgivarnas förmåga att utföra projektet i fråga kan inte utgöra utvärderingskriterier. I aktuellt förfrågningsunderlag saknas beskrivning av vad de aktuella kriterierna avser. Det går därmed inte att utläsa att kriterierna har en tillräcklig koppling till föremålet för kontraktet och har relevans vid identifiering av det för Staden mest ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Utvärderingskriterierna kan därmed inte anses förenliga med LOU. Sida6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6849-12E I MALMÖ Avdelning 1 Mot bakgrund av det ovan anförda finner förvaltningsrätten det visat att Helsingborgs stad i det aktuella upphandlingsförfarandet brutit mot 1 kap. 9 § LOU. Då One Nordic AB härigenom har lidit eller kan komma att lida skada föreligger grund för ingripande enligt LOU. Med hänsyn till att den konstate­ rade bristen är hänförlig till förfrågningsunderlaget och det konkurrensupp­ sökande skedet måste upphandlingen göras om. Att - så som förespråkas av Staden - rätta upphandlingen genom förnyad utvärdering utifrån endast krite­ riet pris skulle vara oförenligt med transparensprincipen. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (Dv 3109/lB LOU) ..... HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift 3. om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. DV 3109/1B LOD