FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen SÖKANDE DOM 2012-07-11 Meddelad i Stockholm Mål nr 9084-12 Enhet 13 Sida 1 (10) All Remove Sweden AB, 556623-1212 Ombud: Advokaterna Ulf Djurberg och Fredrik Olsson Setterwalls Advokatbyrå AB Box 1050 101 39 Stockholm J(ONKURRENSVERD{ET 2Gf2 -07- 1 2 Aktbil MOTPART Region Gotland 621 81 Visby SAKEN Avd Dnr Doss Ansökan om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphand­ ling (LOU) DOMSLUT Förvaltningsrätten bifaller ansökan och förordnar att upphandlingen inte får avslutas förrän rättelse vidtagits genom en ny utvärdering sker där Visby Fönsterputs och Fastighetsrengöring AB:s anbud inte f°ar beaktas. Dok.Id 251019 Postadress Besöksadress 115 76 Stockholm Telefon Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 Tegeluddsvägen 1 Telefax 08-561 680 01 forvaltningsrattenistockholm@dom.se 08-561 680 00 E-post: Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 9084-12 Allmänna avdelningen BAKGRUND Region Gotland genomför en öppen upphandling av klottersanerings-, klot­ terskydds- och fasadtvättsarbeten (Klottersanering 2012- 27). Anbud har kommit in från fyra företag. Enligt tilldelningsbeslut den 19 april 2012 har Visby Fönsterputs och Fastighetsrengöring AB (Visby Fönsterputs) anta­ gits som det mest ekonomiskt fördelaktiga anbudet. All Remove Sweden AB (All Remove) har härvid ansökt om överprövning av upphandlingen. YRKANDEN All Remove yrkar att upphandlingen sl<:a rättas på så sätt att Region Got­ land fattar ett nytt tilldelningsbeslut varvid anbudet från Visby Fönsterputs förkastas alternativt att Region Gotland genomför en ny utvärdering. Som grund för sitt yrkande anför All Remove i huvudsak följande. Visby fönsterputs har inte angett en förteckning över uppdrag de senaste åren utan endast i generella ordalag uppgett hur många uppdrag som bola­ get haft. Därmed uppfyller bolaget inte skall-kraven i punkt 2.2.5 i förfråg­ ningsunderlaget. De referensuppdrag som Visby Fönsterputs uppgett avser inte uppdrag som utförts av bolaget utan av Klotterkonsulten AK.S AB (Klotterkonsulten). Därmed kan inte de angivna referensuppdragen styrka Visby Fönsterputs erfarenhet av utförda uppdrag. Eftersom bolaget inte redogjort för tre refe­ rensuppdrag så uppfyller bolaget inte skall-kravet i punkt 2.2.5 i förfråg­ ningsunderlaget. Visby Fönsterputs har i sitt anbud i allmänna ordalag angett att all personal har relevant utbildning, erfarenhet och kompetens. En sådan allmänt hållen beskrivning utan att ange typ av utbildning eller erfarenhet kan inte accept­ eras. I övrigt så har Visby Fönsterputs överhuvudtaget inte nämnt att bola­ gets personal är förtrolig med regional, kommunal eller landstingsverk- I STOCKHOLM Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 9084-12 samhet. P.g.a. dessa brister har bolaget inte uppfyllt skall-kravet enligt punkt 2.2.6 i förfrågningsunderlaget. Det kan ifrågasättas om Visby Fönsterputs överhuvudtaget kan åberopa K.S som arbetsledare för bolaget. K.S är inte anställd av Visby Fönsterputs och det är oklart hur bolaget kan garantera att han kommer att arbeta som arbetsledare för bolaget. Obeaktat detta kan det konstateras att det i CV för K.S saknas information om pågående och genomförda relevanta referens­ projekt/objekt. Visby Fönsterputs har således inte uppfyllt skall-kravet i punkt 2.2.7 i förfrågningsunderlaget. K.S är inte anställd hos Visby Fönsterputs och det finns inte heller någon dokumentation som styrker att K.S kommer att kunna ställas till Region Gotlands förfogande. Bolaget borde därför inte tilldelats några erfarenhets­ poäng för K.S:s erfarenhet av liknande uppdrag. Utöver detta har inte Visby Fönsterputs angett några pågående eller relevanta referenspro­ jekt/objekt för K.S såsom anges i punkt 1.3.5.1 i förfrågningsunderlaget med tillhörande bilaga. Trots de nu nämnda bristerna har Visby Fönster­ puts tilldelats erfarenhetspoäng motsvarande 15 års erfarenhet. Om Region Gotland inte hade åsidosatt LOU och rätteligen förkastat Visby Fönsterputs anbud så hade All Removes anbud antagits. Vidare hade All Removes anbud antagits om Region Gotland hade genomfört en korrekt utvärdering. Region Gotlands brott mott LOU har därför medfört att All Remove lidit eller kan komma att lida skada. Region Gotland bestrider bifall till All Removes samtliga yrkanden och anf'ör i huvudsak följande. Region Gotland anser att Visby Fönsterputs uppfyller samtliga skall-krav och dessutom har lämnat det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Att underleverantör för hela eller delar av upp­ drag kan erbjudas framgår tydligt av punkt 2.2.3 i förfrågningsunderlaget. I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 9084-12 Enligt 11 kap. 12 § LOU f'ar Visby Fönsterputs vid behov och när det gäl­ ler ett visst kontrakt åberopa andra företags ekonomiska, tekniska och yr­ kesmässiga kapacitet. Region Gotland har bedömt att den åberopade kapa­ citeten visats genom det tillhandahållna åtagandet från Klotterkonsulten och att Visby Fönsterputs kan åberopa K.S som uppdragsansvarig arbetsle­ dare är också givet. Avseende den i punkt 2.2.5 förfrågningsunderlaget begärda förteckningen innehåller samtliga anbud sparsmakade uppgifter. Region Gotland har för samtliga anbud ansett att lämnade uppgifter f'ar anses tillräckliga för att fullgöra kravet på förteckning. Beträffande referensuppdrag har Visby Fönsterputs haft rätt att åberopa sådana referensuppdrag som utförts av Klotterkonsulten. Kravet i punkt 2.2.6 förfrågningsunderlaget rörande personalens kompe­ tens har Region Gotland ansett vara uppfyllt med ledning av de uppgifter som lämnats av Visby Fönsterputs i dess anbud och bilagor. Under punkt 2.2.7 i förfrågningsunderlaget har Region Gotland bedömt att K. S:s CV är tillfyllest och visar på 15 års erfarenhet av klottersanering. Utvärderingen följer den modell som gällt för upphandlingen. Eftersom Klotterkonsulten har ställts till Visby Fönsterputs förfogande har K. S:s erfarenhet kunnat läggas till grund för en poängsättning motsvarande 15 års erfarenhet. All Removes anbud visar likheter med övriga anbud i upphandlingen i gra­ den av specificering och utförlighet. En annan bedömning av den utförlig­ het som krävts för uppfyllnad av skall-krav skulle kunna leda till att All Removes anbud inte ska anses uppfylla kraven. Av likabehandlingsprinci- I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 9084-1 2 Allmänna avdelningen pen följer att om inte Visby Fönsterputs anbud kan anses uppfylla skall­ kraven i punkt 2.2.5 i förfrågningsunderlaget kan inte heller All Removes anbud anses göra det. Det är därför Region Gotlands uppfattning att All Remove inte styrkt skada i LOUs mening. All Remove har i genmäle anfört bl.a. följande. Det är korrekt att en leve­ rantör enligt 11 kap. 1 2 § LOU får åberopa annat företags kapacitet. Av 1 1 kap. 12 § LOU och 1 kap.9 § LOU följer dock att en leverantör ska ha faktisk tillgång till denna kapacitet och kunna visa detta. I den aktuella upphandlingen är det uppenbart att Visby Fönsterputs endast har tillgång till Klotterkonsultens kapacitet "på pappret" och inte i verkligheten. Bola­ get har inte tillräckligt tydligt visat att de förfogar över Klotterkonsultens resurser och Visby Fönsterputs kommer att utföra arbetena självständigt eftersom offererad uppdragsansvarig person påstås vara anställd på heltid i flera bolag. K.S är nämligen VD för flertalet bolag med adress i Stock­ holmsregionen. Av förfrågningsunderlaget punkt 2.2.5 framgår tydligt att de referenser som ska anges ska gälla företaget som lämnar anbud - inte erbjuden perso­ nal och inte heller underentreprenör. Det generella intyg som Klotterkon­ sulten utfärdat är inte tillräckligt specifikt för att K.S ska kunna anses stå till Region Gotlands förfogande. Region Gotland har i genmäle anfört bl.a. följande. Det ligger i sakens natur om att om annans kapacitet får åberopas omfattar åberopandet samt­ liga omständigheter som har bäring på leverantörs förmåga att fullgöra sina åtaganden, däribland även referensarbeten. Visby Fönsterputs har för denna upphandling framtagit ett specifikt intyg från Klotterkonsulten. I STOCKHOLM Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 9084-12 Visby Fönsterputs, som getts tillfälle att yttra sig i målet, bestrider bifall till All Removes samtliga yrkanden och ansluter sig till vad Region Got­ land anfört i målet. UTREDNINGEN I MÅLET I för:frågningsunderlaget anges bl. a. följande. 1.3.5 Utvärdering 1.3.5.1 Ekonomiskt mest fördelaktiga anbud [...] Erfarenhet av liknande uppdrag Endast den uppdragsansvarig som namnges och därigenom ställs tillbe­ ställarens förfogande kommer att tillgodoräknas anbudsgivaren vid an­ budsutvärdering. Anbudsgivaren ska redovisa av uppdragsansvarig på­ gående och genomförda relevanta referensprojekt/objekt som överens­ stämmer med de arbeten som anges i förfrågningsunderlaget. 2.2. Kvalificering - krav på anbudsgivaren 2.2.5 Företagets tekniska förmåga och kapacitet Anbudsgivaren ska ha dokumenterade resurser, kompetens och erfaren­ het av att organisera, administrera och utföra uppdraget enligt i förfråg­ ningsunderlaget ställda krav. Anbudsgivaren ska redovisa en förteckning över genomförda uppdrag un­ der de senaste två åren. Referenserna från minst tre av dessa kunder ska anges i "Svarsbilaga referenser''. Observera att referenserna gäller företa­ get, inte erbjuden personal. [...] 2.2.6 Kvalifikation och kapacitet - företagets personal Anbudsgivaren ska endast erbjuda personal som: - har relevant utbildning, erfarenhet och kompetens i efterfrågade arbets­ uppgifter - är väl förtrogen med regional, kommunal och landstingsverksamhet i all­ mänhet. I STOCKHOLM Allmänna avdelningen 2.2.7 Bevis om kompetensuppfyllnad ev ev inklusive arbetslivserfarenhet för uppdragsansvarig ska bifogas anbu­ det för att styrka erforderlig kompetens. Uppgifterna i ev ska vara rele­ vanta för efterfrågad tjänst och tydligt verifiera den erbjudne personens kompetens och erfarenhet. Anbudsgivaren ska i ev redovisa av uppdrag­ sansvarig pågående och genomförda relevanta referensprojekt/objekt som överensstämrr,er med de arbeten som anges i förfrågningsunderlaget. Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 9084-12 DOMSKÄL En anbudsgivare som anser sig ha lidit eller kan komma att lida skada till följd av att upphandlande myndighet brutit mot de grundläggande princi­ perna i 1 kap 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i LOU kan genom en överprövningsprocess få upphandlingen som sådan prövad av domstol. I dessa fall gäller som huvudprincip att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig, på ett klart och tydligt sätt ska ange vilka omstän­ digheter talan grundas på G:fr RÅ 2009 ref. 69). Det är således All Remove som har att visa att Region Gotland har agerat i strid med LOU. I förevarande upphandling har Visby Fönsterputs åberopat Klotterkonsul­ tens tekniska och yrkesmässiga kapacitet för fullgörande av uppdraget. En första fråga i målet är om Klotterkonsulten står till Visby Fönsterputs för­ fogande i detta avseende och i vilken utsträckning Visby Fönsterputs kan åberopa Klotterkonsulten kapacitet för att uppfylla skall-kraven i för:fråg­ ningsunderlaget. Av 11 kap. 12 § LOU följer att en leverantör vid behov och när det gäller ett visst kontrakt f'ar åberopa andra företags ekonomiska, tekniska och yr­ kesmässiga kapacitet. Leverantören ska då genom att tillhandahålla ett åta­ gande från företagen i fråga eller på annat sätt visa att leverantören kom­ mer att förfoga över nödvändiga resurser när kontraktet ska fullgöras. En­ ligt förvaltningsrätten har Visby Fönsterputs genom det skriftliga åtagandet från Klotterkonsulten visat att de kommer att förfoga över de i anbudet åberopade resurserna. Att All Remove anfört att KS, som är VD för Klot­ terkonsulten tillika uppdragsansvarig i förevarande upphandling, har flera styrelseuppdrag i Stockholmregionen samt att Klotterkonsulten bedriver :franchising föranleder ingen annan bedömning. Klotterkonsultens kapacitet kan åberopas ekonomiskt, tekniskt och yrkesmässigt. Det kan därmed åbe­ ropas för uppfyllande av samtliga skall-krav i punkterna 2.2.5 till 2.2.7 i för:frågningsunderlaget. Av det följer att åberopade resurser även kan ligga I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 9084-12 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen till grund för poäng i utvärderingsskedet. Skäl för ingripande föreligger därför inte på denna grund. Härefter prövar förvaltningsrätten om Visby Fönsterputs genom de åbero­ pade resurserna uppfyllt skall-kraven i upphandlingen. Det uppställda kravet i punkt 2.2.5 i förfrågningsunderlaget avseende att anbudsgivaren ska redovisa en förteckning över genomförda uppdrag un­ der de senaste två åren utgör ett s.k. skall-krav. Av likabehandlingsprinci­ pen som uttrycks_i 1 kap. 9 § LOU följer att den upphandlande myndighet­ en inte f'ar efterge eller bortse från förfrågningsunderlagets skall-krav. Skall-krav som anges i förfrågningsunderlaget måste således vara upp­ fyllda för att den upphandlande myndigheten ska utvärdera och pröva an­ budet. Visby Fönsterputs har härvid i sitt anbud uppgett att företaget de senaste två åren haft drygt 12 000 uppdrag av klottersanering, att de på Gotlands­ enheten under 2010 och 2011 haft drygt 375 uppdrag och att förteckning över alla uppdrag kan skrivas ut på begäran. Enligt förvaltningsrättens be­ dömning uppfyller en sådan beskrivning inte det skall-krav som uppställts i punkt 2.2.5. Att, såsom Region Gotland uppgett, samtliga anbud i upp­ handlingen innehållit sparsmakade uppgifter i detta avseende innebär inte _ att det uppställda kravet kan sänkas. Det uppställda kravet under den andra strecksatsen i punkt 2.2.6 i förfråg­ ningsunderlaget avseende att anbudsgivaren endast ska erbjuda personal som är väl förtrogen med regional, kommunal och landstingsverksamhet i allmänhet utgör också ett skall-krav. Förvaltningsrätten konstaterar att skall-kravet visserligen är allmänt hållet men då Visby Fönsterputs anbud inte innehåller uppgifter om bolagets personals förtrogenhet med regional Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 9084-12 verksamhet, kommunal verksamhet eller landstingsverksamhet kan skall­ kravet inte anses vara uppfyllt. Det uppställda kravet i punkt 2.2.7 i förfrågningsunderlaget avseende att anbudsgivaren i ev ska redovisa av uppdragsansvariges pågående och genomförda relevanta referensprojekt/objekt som överensstämmer med de arbeten som anges i förfrågningsunderlaget utgör också ett skall-krav. I ev för K.S saknas information om pågående och genomförda relevanta refe­ rensprojekt/objekt. Visby Fönsterputs har således inte uppfyllt skall-kravet i punkt 2.2.7 i förfrågningsunderlaget. Mot bakgrund av ovanstående har Region Gotland således tillämpat för­ frågningsunderlaget på ett felaktigt sätt när de funnit att Visby Fönsterputs uppfyllt skall-kraven - vilket strider mot kraven i LOU. Vid detta konstate­ rande saknas skäl att pröva Region Gotlands utvärdering av Visby Fönster­ puts anbud på de grunder som All Remove anfört. Region Gotland har i målet invänt att All Remove inte styrkt skada i LOU:s mening då en annan bedömning av vilken utförlighet som krävs för uppfyllnad av skall-kraven skulle kunna leda till att även All Removes an­ bud inte ska anses uppfylla skall-kraven. Kammarrätten i Stockholm har i en dom från 30 maj 2012 (mål nr 924-12) funnit att en sådan omständighet kan innebära att ett bolag inte anses ha lidit skada. Enligt förvaltningsrät­ tens bedömning ankommer det på den part som framför en sådan invänd­ ning att visa att så är fallet. Region Gotland har härvid anfört att det av likabehandlingsprincipen följer att om Visby Fönsterputs anbud inte anses uppfylla skall-kravet i punkt 2.2.5 i förfrågningsunderlaget kan inte heller All Removes anbud anses göra det. Förvaltningsrätten har i målet således även att pröva om All Removes anbud uppfyller skall-kravet i punkt 2.2.5. I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Sida 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 9084-12 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen All Remove har i sitt anbud listat fyra uppdragsgivare vid namn samt mycket kort redogjort för innehållet i uppdraget. Enligt förvaltningsrättens bedömning är All Removes lämnade uppgifter i detta avseende att anse som en förteckning över genomförda uppdrag. Skall-kravet som uppställts i punkt 2.2.5 är således uppfyllt. Av anbudsutvärderingen som getts in i målet :framgår att All Remove pla­ cerats på andra plats efter Visby Fönsterputs. Det är därför i målet klarlagt att All Remove har lidit skada och skäl för ingripande enligt LOU förelig­ ger. Förvaltningsrätten finner mot bakgrund av vad som framkommit i målet att upphandlingen genom rättelse kan uppfylla kraven i LOU. Rättelsen ska ske på så sätt att en ny utvärdering genomförs varvid Visby Fönsterputs anbud inte beaktas. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lA LOU) Robert Johansson Tfrådman Föredragande har varit Ted Sandqvist. •· -HUR MAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förv:al�rättens beslut ska sk.riva till Kamma:t:ryitten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller fämnas till förvaltningsrätten. Över.kla.g.indet ska ha kommit in till förvalto.ingsrätten inom tre veckor från den dag då kla.ganden fick. del av beslutet Tiden för överklagandet för offentligpart riiknas emellertid från den ckg beslutet meddelades. Om sista dagen för öve.rklagandet infaller på lördag, sönda.g eller helgdag, midsommn:ifton, julafton eller nyårsafton räck.er det att skrivelsen kolil!D.er .in n.ä.sta vardag. Fär att ett överklagan.de ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrii.tte:n lämnar prövn.ingstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpni:o.gen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ä:o.dting i det slut vartill förvalto.ingsrätten kommit eller det an:o.axs :6n:o.s synnerliga skäl att pröva överkkgandet Om prövn.ingstill.stånd .inte meddelas står förvalto.ingsrätte:o.s beslut fast Det är ruirför v.iktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten vru:för mm anser att prövni:o.gstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla. �et beslut som överklagas med uppgift 3. om förvaltn.ingsrätte:o.s rui.m:o., mrunuramer samt dagen för beslutet, 4. deskälsomklagandenangertillstödför begäran om prövrungstill.stånd, 5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av kla.ganden eller h2.ns om.bud. Adressen till förvaltningsrätte:o. framgår av beslutet Om kla.ganden w.Jitår ombud ska denne sända in fullmakt i origiruu samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen tiJl kammarrätten. I m.ål om överprövni:o.g enligt lagen (2007:1091) om offentligupphandling eller lagen (2007:1092) om upphancllinginom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster rar avtal slutas inruin tiden för överklagande av rättens dom eller beslut hu löpt ut I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar hax gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut I vissa fall får avtal slutas omedelbart Ett överkhgan.de av rättens avgörande :fax inte prövas sedan avtal hår slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivnå� :Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. DV 3109/lALOU .. 1. den klagw.des namn, personnummer, yrke, postadr�ss och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och · eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivn.ing llinmas om dessa uppgifter .inte tidigru:e uppgetts i målet Om någon person- eller adressuppgift än.dras är det vlktigt att anmäho s:o.axast görs till kammarrätten, jSVERIGES DoMsrOLAR 2.