FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING SÖKANDE DOM 2011-"06-28 Meddelad i Linköping Sida 1 (6) Structor Mi�jöteknik AB, 556622-0736 Smedjegatan 34 632 20 Eskilstuna MOTPART Fortifikationsverket 631 89 Eskilstuna SAKEN Mål nr 1230-11 Enhet 2 KONKURRENSVERKET I 2011 -06- 2 9 Avd Dnr Doss Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan. Aktbil Dok.Id 44377 Postadress Box 406 5 81 04 Linköping Telefax 013-25 11 40 forvaltningsrattenilinkoping@dom.se Besöksadress Brigadgatan 3 Telefon Expeditionstid måndag - fredag 09:00-12:00 13:00-15 :00 013--25 10 00 E-post: Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1230-11 I LINKÖPING BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. F01iifikationsverket genomför en upphandling avseende Ramavtalför tek­ niska konsulttjänster i Västra Götaland och Småland (dnr 2948/2010). Upphandlingen omfattar Göteborg, Såtenäs, Skövde, Karlsborg och Eksjö och är indelad i två teknikområden; utredning/projektering/ dokumenta­ tion samt byggledning/kontroll/besiktning. Teknikornrådena är i sin tur uppdelade i fjo1ion teknikfack med olika funktioner. Upphandlingen genomförs med förenklat förfarande. Grund för tilldelning av kontrakt är det mest ekonomiskt fördelaktiga anbudet. Utvärderingskriterier är pris och fackkompetens, som viktas med 50 procent vardera. Vid utvärderingen av fackkompetens görs värderingen i relation mellan givna anbud. Structor Miljöteknik AB (bolaget) har bl.a. ingivit anbud avseende fack01mådena Miljö, Avyttring (utredning/ projektering/ dokumentation) och Avyttring (byggledning/kontroll/besiktning) för orterna Eksjö, Göteborg och Såtenäs. Fortifikationsverket har genom tilldelningsbeslut den 15 februari 2011 be­ slutat att anta annan anbudsgivare än bolaget. Bolaget ansöker om överprövning och yrkar att upphandlingen rättas på så sätt att anbudsutvärderingen görs om, varvid bolagets anbud beaktas. Fortifikationsverket yrkar att förvaltningsrätten avslår ansökan. ANSÖKAN M.M. Bolaget anför i huvudsak följande. Av Fortifikationsverkets tilldelningsbe­ slut framgår att bolagets anbudsansökan inte uppfyllde uppställda kvalifi­ ceringskrav på grund av att bolaget inte företett bevis om förfogande av underkonsults kapacitet under avtalsperioden. Detta är oriktigt, eftersom bolaget i sin anbudsansökan redovisat "bevis om förfogande av annan leve­ rantörs kapacitet/kunskap". Bolagets anbud uppfyller därmed samtliga krav som uppställs i förfrågningsunderlaget. Fortifikationsverkets agerande står FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING DOM Sida 3 1230-11 därför i strid med likabehandlingsprincipen. Bolaget har med anledning härav lidit skada. Fortifikationsverket bestrider att fel har begåtts vid upphandlingen och anför bl.a. följande. Val/kvalificering av anbudsgivare och anbudsutvärde­ ring har skett i enlighet med reglerna i LOU och de kriterier som angivits i förfrågningsunderlaget. Ett av kvalificeringskraven var att anbudsgivaren skulle visa att man förfogar över personal med erfarenhet och kompetens från det teknikområde och teknikfack som anbudet avsåg. Dessutom skulle förteckning över minst tre likvärdiga arbeten som utförts under de tre se­ naste åren bifogas anbudet. Av anbudsformuläret framgår att anbudsgivare ska ange vilka teknikområden och teknikfack som anbudet avser samt vilka uppgifter som bifogas. - Bolaget har ansökt om överprövning avseende Miljö, Avyttring (utredning/ projektering/dokumentation) samt Avyttring (byggledning/kontroll/ besiktning) för områden Göteborg, Såtenäs och Eksjö. För aktuella områden har bolaget åberopat annan konsults (Structor Miljö Göteborg AB) kapacitet/ kunskap. Bifogat samarbetsavtal utgör inte bindande bevis om förfogande av annan leverantörs kapacitet/kunskap. Samarbetsavtalet är villkorat på flera områden och det är endast bindande till den 31 oktober 2011. Dessutom gäller avtalet endast under förutsätt­ ning att Structor Miljö Göteborg AB finner det lämpligt. Anbudsgivaren måste kunna styrka att han har faktisk möjlighet att utnyttja den kapacitet som han åberopar under den period som omfattas av kontraktet. Det förtjä­ nar att i sammanhanget påpekas att Structor Mi\jö Göteborg AB är ett ifrån bolaget fristående företag med eget organisationsnummer. Nämnas bör också att bolaget har kvalificerat sig och utvärderats på sedvanligt sätt och även rangordnats för de geografiska orterna Skövde och Karlsborg. Fortifi­ kationsverket har i Administrativa föreskrifter påpekat vikten av att anbu­ det ska vara komplett samt innehålla samtliga begärda uppgifter. Hänvis­ ningar till att upphandlande myndighet kan begära att anbudsgivaren kom­ pletterar anbudet i vissa delar, kan inte accepteras utan risk för särbehand­ ling. Bolaget har därmed inte kvalificerat sig i delar som ansökan om över- Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1230-11 prövning avser. Bolaget har i genmäle anfört bl.a. följande. I anbudet har bolaget tydlig­ gjort vem som är underkonsult och för vilka orter. Vid fördelning av even­ tuella beställningar från Fortifikationsverket har grundtanken varit det geo­ grafiska läget. Detta för att kunna utföra projektet så kostnadseffektivt som möjligt. Vidare har underkonsultens tekniska förmåga och kompetens be­ skrivits och ett samarbetsavtal har upprättats som är undertecknat av behö­ riga firmatecknare. Framtaget samarbetsavtal och övriga handlingar bevi­ sar att bolagets underkonsult har lämplig teknisk förmåga och kapacitet och att det finns ett avtal mellan bolaget och underleverantören som be­ skriver avtalets avsikt, skyldigheter, ekonomi, avtalstid m.m. När ett kon­ kret uppdrag aktualiseras tas en offert fram med uppdragets omfattning, genomförande, tidsramar, ekonomi samt organisation med eventuella un­ derkonsulter enligt ramavtal och ABK. Bolaget anser att tillräckliga bevis om dess underkonsults åtagande och tekniska förmåga /kompetens har lämnats i anbudet. Det framgår inte av förfrågan vad för typ av bevis som ska bifogas och vad de ska innehålla. Bevisets innehåll och utformning borde ha konkretiserats genom t ex ett förslag på underkonsultavtal. Bola­ get uppfattar tolkningen av vad som är tillräckliga bevis som godtycklig. - Hade bolaget lämnat anbud utan underkonsult hade anbudet sannolikt kva­ lificerats för utvärderingen. Det ska istället ses som en styrka att i ramavta­ let visa på samarbetsavtal med underkonsulter. Underkonsultavtalet gäller ett år framåt från undertecknande, dvs. fram till den 31 oktober 2011. Av­ talet förlängs automatiskt med ett år om inte någon av parterna säger upp det senast 90 dagar före avtalstidens utgång. Avtalet skulle då gälla under hela uppdraget. I LINKÖPING FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING DOM Sida 5 1230-11 SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Av 1 kap. 9 § LOU framgår att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke- diskriminerande sätt samt genomfö­ ra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principer­ na om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 11 kap. 12 § framgår att en leverantör vid behov och när det gäller ett visst kontrakt får åberopa andra företags ekonomiska, tekniska och yrkes­ mässiga kapacitet. Leverantören skall genom att tillhandahålla ett åtagande från företagen i fråga eller på annat sätt visa att leverantören kommer att förfoga över nödvändiga resurser när kontraktet skall fullgöras. Av 16 kap. 5 § LOU framgår att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Förvaltningsrätten gör följande bedömning. Förvaltningsrättens prövning utgör en kontroll av om det med anledning av vad sökanden har framfört i målet finns anledning att vidta åtgärder enligt 16 kap. 5 § LOU. För att rätten ska vidta åtgärder enligt LOU krävs även att sökanden kan visa att denne har lidit eller kan komma att lida skada på grund av att den upphandlande myndigheten brutit mot LOU. Inför en upphandling kan den upphandlande myndigheten fritt utforma förfråg­ ningsunderlaget. Det måste dock stå i överensstämmelse med LOU och de gemenskapsrättsliga principer som ligger till grund för lagstiftningen. Den upphandlande myndigheten ska enligt principen om likabehandling be­ handla alla leverantörer lika och ge dessa lika förutsättningar. Vad avser åberopande av annat företags resurser och kapacitet krävs att leverantören genom ett åtagande från åberopad underleverantör eller på annat sätt kan visa att leverantören kommer att förfoga över nödvändiga resurser när kontraktet ska fullgöras. Det ankommer alltså på anbudsgiva­ ren att genom t.ex. avtal visa att han förfogar över erforderlig kapacitet FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING DOM Sida 6 1230-11 (prop. 2006/07:128 s. 246). Bolaget har till anbudet fogat ett samarbetsav­ tal med Structor Miljö Göteborg AB. Avtalet löper ut den 31 oktober 2011, men förlängs automatiskt under förutsättning att ingen av parterna säger upp avtalet senast tre månader före nämnda slutdatum. Såvitt framkommit är åberopad underleverantör ett från bolaget fristående företag med eget organisationsnummer. Även om samarbetsavtalet i sig skulle anses utgöra ett tillräckligt bevis för att bolaget vid tidpunkten för anbudslämnandet förfogade över Structor Miljö Göteborg AB:s resurser, måste detsamma gälla när kontraktet ska fullgöras. Med detta måste avses hela kontraktsti­ den. Fortifikationsverket kunde inte vid tidpunkten för anbudsutvärdering­ en räkna med att avtalet skulle förlängas och att det därmed skulle gälla under hela avtalsperioden. Förvaltningsrätten finner därför att Fortifika­ tionsverket förfarit korrekt när man uteslutit bolaget. Förvaltningsrätten kan inte finna annat än att alla anbudsgivare har behand­ lats lika och att dessa har getts lika förutsättningar inför anbudslämnandet och under utvärderingsfasen. Inte heller i övrigt är det visat att Fortifika­ tionsverket har brutit mot brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag. Ansökan ska avslås. ANjfE�AGAR, se bilaga 1 (DV 3109 ld) �� c()\ - l�AJL� OlofC rlstedt Föredragande har varit Henrik Lindblom. SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till fötvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Krunmarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift .3. om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, .5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande far inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. DV 3109/lD LOU