FÖRVAL1NINGSRÄTTEN ILULEA Enhet 1 /Mål nr: 1543-16 KONKURRENSVERKET. Rättelse, 2016-08-29 Dnr KSnr AldbH ··-· Rättelse/komplettering Dom, 2016-08-26 31 .. Beslut av: rådmannen Jonas Hägerlind Domen ska rätteligen vara daterad 2016-08-29 L.U fiJ '1(\f/'} .,os- ( ( Ombud: Advokaterna Hampus Ek och John Hane Foyen Advokatfirma AB Box 7229 103 89 Stockholm SAKEN FÖRVALTNINGSRÄTTEN !LULEÅ 2016-08-26 Sida 1 (8) DOM Målnr 1543-16 Enhet 1 SÖKANDE 975 94 Luleå MOTPART Luleå kommun Meddelad i Luleå Överprövning av offentlig upphandling enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten bifaller ansökan om överprövning och förordnar att upphandlingen ska rättas genom en ny utvärdering. Dok.Id 78953 Postadress Box 849 971 26 Luleå Besöksadress Telefon Telefax 0920-29 54 90 0920-22 04 59 E-post: forvaltningsratteni1u1ea@dom.se www.domstol.se/forvaltningsratt Expeditionstid Skeppsbrogatan 43 måndag-fredag 08:00-16:00 ( ( Luleå kommun har genomfört upphandling av traktorarbeten byar. dnr. 2016/437-31, genom ett förenklat förfarande. Upphandlingen har varit inde- lad efter geografiska områden. För området har fyra anbud inkommit. varav ett från Luleå kommun har förkastat_ �bud och genom tilldelningsbeslut antagit annan anbudsgivares anbud. PARTERNAS INSTÄLLNING Vad anför söker om överprövning av upphandlingen och yrkar att den ska rättas genom en ny utvärdering. Han framför i huvudsak följande. Hans anbud har förkastats. Bedömningen baseras på anonyma uppgifter som inte är bestyrkta. Det är barockt att kommunen funnit att han varit ute efter att irritera de boende. Han måste vara färdig med snöröjningen fore kl. 05.45 vardagar och tidigt på helger eftersom vägarna måste vara framkom­ liga. Han har försökt att snöröja mitt på dagen, men inte kunnat eftersom det är fullt med bilar och barn. Han har ibland bedömt att snöröjning inte är behövlig vid lite snö. Då har kommunen begärt snöröjning eftersom skolpersonal klagat över att den ute­ blivit. Han har inte genomfört onödiga insatser. Han måste ibland röja även när det inte snöar, t.ex. igendrevade vägar. FÖRVALTNINGSRÄTTEN !LULEÅ BAKGRUND DOM 2016-08-26 Sida2 1543-16 ( Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1543-16 !LULEÅ 2016-08-26 Han har bara tätt positivt bemötande för bra snöröjning. Ingen har fått uppleva raseriutbrott eller förföljelser från hans sida och kommer aldrig att fä uppleva det. Vad kommunen anför Kommunen bestrider ansökan om överprövning och framför i huvudsak följande. anbud har förkastats eftersom han under de åtta år han har innehaft kontraktet för traktorarbete -inte har utfört arbetet på ett till­ fredsställande sätt. Stora brister har förekommit och kommunen har mottagit flera klagomål med anledning av det sätt på vilket arbetena utförts. har utfört arbete nattetid och på helger. Han har utfört traktorarbete vid förskolan under verksamhet. Han har genomfört onödiga plogningsarbeten vid ringa snöfall. Kommunen har flera gånger påpekat dessa brister och uppmanat honom till rättelse utan att så bar skett. Kommunen har rätt att förkasta anbud om en anbudsgivare gjort sig skyldig till allvarliga fel i yrkesutövningen. Att snöröja när det inte fallit snö, isriva nattetid och snöröja på förskola när verksamheten pågårutan att informera personal är sådana brister att de inverkar på aktörens trovärdighet i profess­ ionellt avseende. ( Sida4 FÖRV ALTNINGSRÄTTEN DOM 1543-16 !LULEÅ skada. 2016-08-26 ( ( SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Frågan j målet är om kommwien brutit mot LOU genom att förkasta. anbud och om han därigenom har lidit eller riskerat att lida Upphandlande myndigheter skall behandla leverantörer på ett likvärdigt och. icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar skall vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas (1 kap. 9 § LOU) Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande prin­ ciperna i eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts (16 kap. 16 § LOU). Har kommunen brutit mot LOU genom att förkasta anbud? Kommunen har uteslutit �bud med motiveringen att han har gjort sig skyldig till allvarliga fel i sin yrkesutövning under tiden som han har innehaft tidigare kontrakt avseende traktorarbete- En leverantör får uteslutas från att delta i en upphandling, om leverantören har gjort sig skyldig till allvarligt fel i yrkesutövningen och den upphand­ lande myndigheten kan visa detta (10 kap. 2 § punkten4 LOU). Med fel i yrkesutövningen avses alla felaktiga ageranden som inverkar på den aktuella leverantörens trovärdighet i professionellt avseende. Det krävs FÖRVALTNINGSRÄTTEN ILULEÅ DOM 20 16-08-26 Sida 5 1543-16 således inte avtalsbrott eller överträdelser av föreskrifter eller etiska regler (C-465/11 Forposta). För att felet ska betraktas som allvarligt krävs att leverantören, vid en kon­ kret och individuell bedömning, har agerat på ett sätt som tyder på att denne har en felaktig avsikt eller har varit vårdslös i viss omfattning (C-465/11 Forposta). Det är kommunen som ska göra sannolikt att begått allvar- liga fel i yrkesutövningen (HFD 2013 ref. 61). Av skrivelse från kommunen daterad den 13 juli 2016 framgår följande. Motivering till förkastande av Entreprenads anbud (nedan kallad Leverantören) Med erfarenhet från tidigare års avtal ser Luleå kommun det inte möj- ligt att teckna nytt avtal med Leverantren. Detta på grund av de klago­ mål som har inkommit. Klagomålen avser traktorarbeten vid olämpliga tidpunkter tex vid för­ skolan under tiden för verksamhet, isrivning och markarbeten på tidiga helgmomar. Onödiga insatser, plogning efter mycket ringa snöfall (ing­ en annan hade plogat). Av klagomålen får man en bild av att Leverantören endast är ute efter att irritera de boende. Boende-lämnar synpunkter anonymt då de är rädda för Leveran­ törens raseri och förföljelser. Kommunen har vid förvaltningsrätten anfört att de allvarliga felen bestått i att har utfört arbete nattetid på vardagar och tidigt på hel­ ger, att han har utfört onödiga arbeten och att han har utfört arbete vid för­ skolan under pågående verksamhet. ( Det är ostridigt att har utfört arbete före kl. 06.00 vardagar och tidigt på helger. Han har anfört att arbetet måste utf: oras före viss tid på grund av framkomlighet. Det har inte framkommit att de tidigare aytalen innehållit begränsningar avseende arbetets tidsmässiga förläggning eller att han på annat sätt skulle ha brutit mot avtalet. Det har inte påståtts att han har brutit mot föreskrifter eller etiska regler. Mot bakgrund av att han inte brutit mot gällande avtal eller regler och att det inte framkommit annat än att det finns godtagbara skäl till arbetstidens för­ läggning finner förvaltningsrätten att det inte kan utgöra ett fel i yrkesutöv­ ningen. Att regelbundet utföra obehövligt arbete och på så vis överdriva kostnaderna för den betalande avtalsparten utgör ett sådant agerande som inverkar på leverantörens professionella anseende. har bestridit att han skulle ha utfört onödiga insatser. Det framgår inte att parterna i tidigare avtal reglerat under vilka förutsättningar, exempelvis snödjup, arbete ska utföras respektive avstås ifrån. Vad som utgör en onödig insats är således en bedömningsfråga. Till stöd för sitt påstående har kommunen lämnat in ett klagomål avseende onödiga arbetsinsatser. Kommunen har, enligt förvaltningsrättens bedöm­ ning, inte därigenom gjort sannolikt varken att onödiga insatser har skett eller att det skett i sådan omfattning för att anses utgöra ett allvarligt fel i yrkesutövningen. Av kommunens yttrande i förvaltningsrätten framgår inledningsvis att -utfört traktorarbete vid förskolan under tid för verksamhet. Se­ nare i samma yttrande framför kommunen att snöröjning skett på förskolan FÖRVALTNINGSRÄTTEN ILULEÅ DOM 2016-08-26 Sida6 1543-16 ( FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2016-08-26 när verksamheten pågår utan att innan bar informerat per- sonalen. Kommunen har gett in tvåklagomål avseende arbete vid eller på skolor. Av det första klagomålet framgår att "han har varit inne på dagis gården I medans det var barn där. Det kommer snart att hända något hemskt om får fortsätta på detta sätt". Av det andra klagomålet framgår att "anonym vill meddela att det händer att traktorn plogar på dagtid på skolgården, då verksamhet pågår". Att utföra arbete med tunga maskiner på skola eller förskola då verksamhet pågår utan avspärrningar eller på annat sätt avgränsa arbetet från barnen är ett sådan t agerande som utgör ett allvarligt fel i yrkesutövningen, särskilt med beaktande av den risk för liv och hälsa agerandet innebär. I målet saknas dock tillräckliga uppgifter om händelsen och den fara som den skulle kunna utgöra. Det är oklart huruvida arbetet skett på skolgården eller intill den. Det finns inga uppgifter om att avspärrningar saknats. Kom- munen har därför inte gjort sannolikt att har begått ett all- varligt fel i sin yrkesutövning. Förvaltningsrätten finner därmed att kommunen, genom den presenterade utredningen, inte gjort sannolikt att begått allvarliga fel i sin yrkesutövning. Hans anbud har därmed felaktigt förkastats och kommu­ nen har brutit mot 10 kap. 2 § LOU. Sida 7 1543-16 ILULEÅ ( ( ( FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM ILULEÅ 2016-08-26 Har lidit eller riskerar att lida skada? Den som begär att en upphandling ska rättas eller göras om ska precisera skadan, om detta inte framkommer av sökandens yrkande och grunder. anbud har felaktigt förkastats. Av utredningen framgår att upphandlingen har genomförts med lägst pris som tilldelningsprincip och att anbud är det lägsta. Han har därmed visat att han lidit eller kan komma att lida skada. Det finns därför skäl för ingripande. Eftersom bristerna inte hänförliga till det konkurrensuppsökande skedet ska upphandlingen rättas genom en ny utvärdering där anbud beaktas. Ansökan om överprövning ska således bifallas. HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i formulär DV 3109/1 C LOU (se bilaga). Sanne Carlsson har föredragit målet. Sida 8 1543-16 (