FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 33 SÖKANDE DOM 2016-12-19 Meddelad i Stockholm Mål nr 19659-16 Sida 1 (8) Rydbergs Bygg AB, 556613-8664 Företagsvägen 20 611 45 Nyköping MOTPART · StatensFastighetsvetk Box 2263 103 16 Stockholm SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE 2016 -12- 2 0 Dnr KSnr Aktbll Förvaltningsrätten bifaller ansökan om ingripande enligt LOU och beslutar att Statens Fastighetsverks upphandling av Residenset Nyköping anbud kök och option lägenhet (dnr 223-367/15), ska göras om. AYd Dok.Id 794948 Postadress 115 76 Stockholm Besöksadrcss Tegeluddsvägen 1 Telefon Telefax 08-561 680 00 08-561680 01 E-post: forvaltningsrattenistockholni@dom.se www.domstol.se/forvaltningsrat t Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:30 J KONKURRENSVERKET ( Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 19659-16 I STOCiffiOLM YRKANDEN M.M. Statens fastighetsvcrk (SFV) genomför en upphandling av Residenset Nyköping Anbud kök och option lägenhet (dnr 223-367/15), Upphandlingen genomförs som ett förenklat förfarande enligt 15 kap. lagen (2007:1091) OJil offentlig upphandling, LOU. I tilldelningsbeslut den 2 september 2016 be­ slutade SFV att tilldela kontraktet till annan anbudsgivare än Rydbergs Bygg AB (Rydbergs). Rydbergs ansöker om överprövning och yrkar i första hand att upphand­ lingen rättas på så sätt att en ny prövning av inkomna anbud ska göras. I andra hand yrkar Rydbergs att upphandlingen ska göras om. Rydbergs anför i huvudsak följande. Om omdömen som lämnas vid referenstagningen an­ vänds vid utvärderingen får det enbart ske för l;ltt bedöma om ett visst krite­ rium har uppfyllts. Referens som syftar till att bedö1na anbudsgivarens erfa­ renhet, kompetens och förmåga rent generellt f'ar inte användas som tilldel­ ningskriterium vid utvärderingen eftersom det får anses tillhöra kvalifice­ ringen av anbudsgivama. I punkt AFB.53 i de administrativa föreskriftema finns 11ppgift om refe­ renstagning som utvärderingskriterium. Förfrågningsunderlaget beträffande referenstagningen i kriterium 1 och 2 strider mot LOU. Förfrågningsun­ derlaget möjliggör en generell tillämpning vilket inte är tillåtet. Om referen­ ser ska tas bör det tydligt framgå vad referenserna ska uttala sig om. En re­ ferens torde ha en mycket begränsad möjlighet att besvara frågor som berör omständigheter som inte omfattas av förfrågningsunderlaget. Exempelvis bör det till förfrågningsunderlaget bifogas frågeformulär. Förfrågningsun­ derlaget saknar uppgifter om vad som krävs för att anbudsgivaren ·ska er­ hålla viss poäng. ( Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 19659-16 I STOCICTIOLM Kriterium 2 bedöms utifrån anbudsgivarens förmåga att klara färdigställan­ detider. För att avgöra detta måste man veta vilken entreprenadform frågan avser och referenstagningen måste avse upphandlade projekt och inte andra. Färdigställandetider är en komplex fråga och det är omöjligt attjämföra förmågan om det. rör sig om olika projekt. Upphandlande �yndighet måste ha kompletterande uppgifter om det förekommit omständigheter utanför anbudgivarens kontroll. Av förfrågningsunderlaget-går inte att utläsa om dessa faktorer ska eller har beaktas och hur de i sådant fall ska bedömas. Det går inte att göra en objektiv och rättvis utvärdering av krit erium 2. Det finns stor risk att fel slutsatser dras då väsentlig informatiön inte efterfrågas eller beaktats. Utvärderingen av fön�ågan att färdigställa projekt blir därför fel­ aktigt och missvisande, SFV hänvisar till rätten till tidsförlängning enligt ABT06 och AB04 men det anges inte i förfrågningsunderlaget att dessa kollliller att användas. Rätten till tidsrorlängning blir ofta föremål för tvist. En generell uppgift från en referensperson rörande förmåga att färdigställa i tid är därmed förenad med stor osäkerhet och bör inte ligga till grund vid en utvärdering enligt LOU. Ett sådant förfärande strider mot LOU. Det betyg som det vinnande bolagyt erhållit vid utvärderingen av referens­ tagningen avseende kriterium 1 vilar på bristfålligt underlag då utvärdering­ en sker utifrån bedömningen av anbudgivarens förmåga att bidra till pro­ jektmål och förväntningar. Dessa krav är alltför generella och vaga får att kunna mätas och läggas till grund för en objektiv utvärdering samt ger allt­ för stort utrymme för subjektiva bedömningar. Det är vidare lämpligt att underrätta anbudsgivaren om dennes referenser inte har gått att nå. Ryd� bergs referenser har enligt uppgift inte gått att nå men någon underrättels� har inte ägt mm vilket har medför att Rydbergs har fått lägsta betyg. Hade de informerats hade de kunnat hjälpa till med att knyta kontakt med referen­ sen. SFV anför att Rydbergs anbud har utvärderats ändå. Detta är en ny uppgift som inte redovisats tidigare och som Rydbergs bestrider. Ett sådant förfarande är vidare inte förenligt med LOU. Genom att SFV, med stöd av Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 19659-16 I STOCKHOLM förfrågningsunderlagets referenstagning soni utvärderingskriterium, har an­ tagit annat anbud har Rydbergs lidH skada eller kan komma att lida skada. SFV bestrider bifall till ansökan och anför bl.a. följande. Den aktuella upp­ handlingen avser renovering och ombyggnad av verksamhetsköket i Nykö­ pings Residens. Residenset är en äldre och kulturklassad fastighet vilket ställer särskilda krav på utförandet vilket framgår av den tekniska beskriv­ ningen i förfrågningsunderlaget. Det ät ostridigt att referenser får användas även inom ramen för utvärdering av anbud om referensema avser att tillföra kunskap omden fö1-väntade kva­ liteten i det projekt som ät föremål för denupphandling snarare än att styrka leverantörernas förmåga att överhuvudtaget fullgöra uppdraget. SFV har i förfrågningsunderlaget besklivit hur utvärderingen av anbud ska gå till, hur referenstagni11gen kommer att genomföras samt vilka uppgifter som ska inhämtas genom dessa referenser. För kriterium 1 anges uttryckligen att det är kvalitet ifråga om äldre/kulturklassade byggnader som avses, dvs. det som är utmärkande för just det aktuella upphandlingsproj ektet. Att referens­ tagningen under anbudsutvärderingen avser något helt annat än anbudsgi­ vamas allmänna förmågaunderstryks även av det förhållandet att denna allmännafönnåga i ställetprövades med bl.a. stöd av referenser enligt vad som särskilt föreskrivits i avsnittet om kvalificering. De referenser som an­ vänts i anslutning till anbudsutvärderingen är. till skillnad från de som be­ gärts in till stöd för anbudsgivarnas lämplighet, direkt kopplade till kvali­ teten i det arbete som omfattas av det ny aktuella upphandUngskontraktet. Kl'iterium 2 avser utt1yckligen kvalitet i fo1m av hållande av färdigstäHande­ tider. Beskrivninga111a är mer ärt tillräckligt tydliga för att anbudsgivarna ska ha goda förntsättningar att dels kunna anvisa lämpliga och relevanta referenser och dels att förstå vilken slags uppgifter som skulle inhämtas och bedömas. Ingen leverantör har ställt någon fråga om dessa kriterier eller om FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM DOM Sida 5 19659-1 6 referenstagningen. Utrymmeförheltigenom subjektivabedönmingarfinns inte. Varken LOU eller gemenskapsrätten uppställer krav om att de frågor som ska ställas till referenspersonerna ska redovisas i förfrågningsunderlaget eller att upphandlande myndighet i förväg ska ang� precis vad som krävs för eh viss given poäng. Inom ramen för ett tilh'äckligt och tydligt kriterium har de upphandlande myndigheterna rätt att göra en egen och adekvat bedöm­ ning av graden av uppfyllelse. I de administrativa föreskrifternas avsnitt AFB.53 anges tydligt vilka ansträngningar som kommer göras för att kon­ takta de referenspersoner som har anvisats samt hur anbudet kommer att bedömas för de fall man misslyckats nå kontakt. SFV har trots att det inte förelegat någon sådan skyldighet utvärderat Rydbergs rutbud även med det hypotetiskaantagandetattdenandrareferenspersonensktillehagettRyd­ bergs högsta betyg för bägge kriterier. Inte heller då hade Rydbergs kunnat vinna1.Jpphandlingen eftersom även detjämförelseprisetvar betydligthögre än vinnande anbud. Rydbergs har slutligen anfört att SFV inte haft kompletta uppgifter om refe­ rensobjekten eftersom det kan haförekommit omständigheter utanför an­ budsgivarens kontroll. Enligt det entreprenadrättsligaregelverk som tilläm­ pas i Sverige, ABT 06 och AB 04, har entreprenören rätt till förlängning av kontraktstiden _i den mån hinder eller ÄTA-arbeten påverkar :möjligheten att hålla kontaktstiden. Har entreprenören erhållit sådan tidsförlängning är ent­ reprenaden inte att betrakta som försenad och påverkar inte heller bedöm­ ningen av referensobjektet negativt. Rydbergs har inte utvecklat på vilket sätt man lidit skada av den påstådda överträdelsen. Skaderekvisitet är där­ medinteuppfyllt. ( Upphandlande myndigheter ska enligt 1 kap. 9 § LOU behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-disktiminerande sätt samt genoIDidra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om Ölilse­ sidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Prövningen i förvaltningsrät­ teli utgör en kontroll av om det på grnndval av vad sökanden har anfört i målet finns anledning att vidta sådana åtgärder som anges i 16 kap. 6 § LOU. Det är den som ansöker om överprövning sompåettklart ochtydligt sätt sk� ange vilka omständigheter talan grundas på och visa att upphand­ lande myndighet har agerat i strid med LOU (j:fr. RÅ 2009 ref. 69). Förattettingripande skabliaktuelltkrävs ocksåattsökandenkanvisaatt han lidit skada ellerkan komma att lida skadapå grnnd av att denupphand­ lande myndigheten brntit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i_LOV. Det är inte tillräckligt att sökanden anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada, utan sökanden ska visa atthanharliditellerkankommaattlidaskadaavdenellerdebrister som påtalats (jfr. Högsta fötvaltningsdomstolens avgörande i mål nr HFD 2013 ref. 53). A v p r a x i s fr a m g å r a t t u p p h a n d l a n d e m y n d i g h e t e r h a r s t o r fr ih e t a t t v ä lj a vilkatilldelningskriterier som skatillämpas ochvilkenrelativ vikt dessa ska tillmätas under fömtsättning att en utvärdering kan göras på grundval av de tillämpade kriterierna i syfte att fastställa vilket anbud som det är det eko­ nomiskt mest fördelaktiga. Av praxis framgår även att leverantörskvalifice­ ring och anbudsutvärdering styrs av olika regler och inte får sammanblan­ das. Kriterier sominte syftar till attfastställa detekonomiskmedfördelakt­ iga anbudet, utan som huvudsakligen avser bedömningen av anbudsgivarnas fchmåga att utföra projektet, kan inte anses utgöra utvärderingskl'iterier (se EU-domstolens dom i mål C-532/06, Linanakis AEm.fl.). Dock kan den Sida6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 19659-16 I STOCKHOLM SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 19659-16 I STOCKHOLM ( upphandlande myndigheten införa ett utvärderingskriterium som gör det möjligt att bedöma kvaliteten hos det specifika arbetslag som anbudsgivaren konkret har föreslagit för kontraktens fullgörande vid upphandling av intel­ lektuella tjänster så som utbildning och rådgivning (se EU-domstolens dom i mål C-601/13, Ambisig samt Kammarrätten i Sundsvalls avgöt'ande i mål 2197�15). · I a v s n i t t AF B . 5 3 a v d e a d m i n i s t r a t i v a fö r e s kr i ft e r n a a n g e s b l . a . fö lj a n d e . [...] Referenstagning av utvärderingskriterium ingår i bedömningen: Referenstagning avser ge en bedömning av hur väl anbudsgivaren kan komtna att bidra till att projektmål och därtill kopplade förväntningar uppnås i det aktuella projektet för upphandlingen. Poängbedömningskerutifrånrefe1'enspersonemas bedömningav anbudgivatens förmåga att bidra till att projektmål och förtäntningar uppnås. Viktningen av varje kriterium beräknas utifrån ett medelvärde av erhållna poäng per kriterium. Referenspersonema för referensprojekten kontaktas i slumpvis ord­ ning. Erhålles inte kontakt efter flera seriösa försök sätts poäng till noll för den referenten. Kriterierna framgår nedan. Två referensprojekt kommer bedömas i slumpvis ordning. Kriterium 1 - Erfarenhet. kompetens och förmåga Bedömning sker utifrån anbudsgivarens kompetens, erfarenhet och förmåga att genomföra ombyggnationer i äldre/kulturklassade byggnader. Kriterium 2 - Förmåga att klara färdigställandetider Bedömning av förmågan att klara färdigställandetider enligt avtal eller andra tidsö­ verenskommelser. [...] Förvaltningsrätten konstaterar att det i förevarande fall inte är fråga om en upphandling av intellektuella tjänster utan av en byggentreprenad. Det rör sig om en renovering och ombyggnad av en kulturklassad fastighet vilket i och för sig kräver särskilda kunskaper, men det är enligt förvaltningsrättens mening tveksamt om de uttalanden som EU-domstolen hat· gjort i målet ·noM Sida8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN 19659-16 I STOCKHOLM Ambisig kan utsträykas till att även omfatta denna typ av entreprenad. Oav­ settdettakai1, enligtförvaltningsrättensmening,förfrågningsunderlagetinte tolkas på annat sätt än att referenserna avser ahbudsgivarens generella för­ måga att utföra projektet och att utföra prpjektet inom avtalad fästställelse­ tid. Detär alltså inte fråga om att referenstagningen avser förmågan hos ett s p e c i fi k t a r b e t s l a g e l l e r s p e c i f i k p e r s o n . D e u p p s t ä l l d a k r i t e r i e rn a f'a r e n l i g t praxis användas avseende anbudsgivarens kvalificering, men kan inte utgöra utvärderingskriterier. Förfarandet strider därmed mot de grundläggande kra­ ven i 1 kap. 9 § LOU. Rydbergs har anfört att de har lidit eller kan komma att lida skada genom att SFV med förfrågnnigsunderlagetsreferenstagning som utvärderingskrite­ rium har antagit ett annat anbud. Av anbudsutvärderingen framgår att Ryd­ bergs, innan anbuden påverkats av det tilläggstal som referenstagningen avseende kriterium 1 och kriterium 2 har genererat, hade lämnat det anbud som hade lägst pris. Förvaltningsrätten finner mot denna bakgrund det visat attRydbergsharlidit skadaeller kankommaattlidaskadatillföljdavhur upphandlingen har genomförts. Då den aktuella bris ten i upphandlingen åvs·er utfonningen av utvärderingsmodellen ska upphandlingen göras om. Vid denna utgång i måletsaknas skäl att pröva de av Rydberg i övrigt åbe­ ropade grunderna. HUR MA.t� ÖVERICT.,AGAR De .avgörandekanöverklagas.Informationomhurmanöverklagarfinnsi Madeleine Pettersen har föredragit målet. 1 . 2. 3. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, det är av vikt för ledning av rättstillämpning­ en att överklagandet prövas �v högre rätt, el­ ler HUR MAN ÖVERKLAGAR � PRÖVNINGSTILLSTÅND Den sotn vill överklaga förvaltningsrättens beslut sk:1 skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skri­ velsen ska dock sldckas eller lämnas till för­ valtnittgsrätten. Överklagandet ska ha konunit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts nät beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet · ha lfomrriit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades, Tiden för över­ klagandet för offentlig patt räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, 1nidsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För a tt ett överklagande ska kwina tas upp i kammattätten fordras att ptövningstillstånd meddelas. Kammartätten lämnar prövnings till­ stånd om där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande ät aktuella - behöver de inte uppges igcu, Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. 2. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om·fö:i.valtningsrättens namn, målni1m­ mer samt dagen för �eslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrättenframgår av do­ men/beslutet. I vissa mål får avtal slutas innan tiden för över­ klagande av rättens dom eller beslut harlöpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt: • lagen (2007:1091) om offentlig upphandJing, • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen(2011:1029)omupphandlingpåför- . svars- och säkerhetsområdet. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interhnistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande f"ar inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig infonnation finns i 1.6 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klag� kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. 4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står fö.t­ valtningstättens beslut fast Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför mai1 anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnwnmer till bostaden och mobiltelefon. Adress och tclefonmunmer till klagandens atbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress www.domstol.se ,- .·;.;;-.. ): .-.·· , ..�.•