FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen SÖKANDE DOM 2010-04-22 Meddelad i Stocld1olm Mål nr 22533-10 Enhet 15 Sida 1 (17) Octapharma Nordic AB, 556614-9794 112 75 Stockholm Ombud: Advokaterna Emma Berglund och Fredrik Linderf� Hamilton Advokatbyrå Stockholm HB Box 715 101 33 Stocldiolm MOTPART Stockholms läns landsting, 232100-0016 Ombud: Paul Collins SLL Juridik och Upphandling Box 6401 113 82 Stockholm SAKEN �� 2010 -04- 2 3 t!! i:;==1 ; t- Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling-LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår ansökan om ingripande enligt LOU. Förvaltningsrättens interimistiska beslut från den 11 februari 2010 om att upphandlingen tills vidare inte får avslutas upphör därmed att gälla. Dok.Id 16289 Postadress Besöksadress 115 76 Stockholm Telefax 08-561 680 01 forvaltningsrattenistockholm@dom.se Tegeluddsvägen 1 Telefon Expeditionstid måndag fredag 09:00-15:00 08-561 680 00 E-post: Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 22533-10 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen BAKGRUND Stockholms läns landsting (SLL) genomför en öppen upphandling avseen­ de successiva leveranser av läkemedel och läkemedelsnära produkter på rekvisition med diarienummer SLL 450 2010. Genom tilldelningsbeslut daterat den 3 november 2009 beslutade SLL att anta ett anbud från Octapharma Nordic AB (bolaget) för den del som avser preparat med ATC-koden J06BA02. Efter ansökningar om överprövning från Baxter Medical AB och CSL Beh­ ring AB (CSL) beslutade Länsrätten i Stockholms län (numera Förvalt­ ningsrätten i Stockholm) den 15 januari 2010 genom domar i mål 23198- 09 och 23228-09 att upphandlingen, i den del som avser preparat med ATC-koden J06BA02, fick avslutas först sedan rättelse vidtagits på så sätt att en ny utvärdering gjordes varvid bolagets anbud inte fick beaktas. Genom tilldelningsbeslut den 1 februari 2010 beslutade SLL att anta ett anbud från CSL i den del som avser preparat med ATC-koden J06BA02. Bolaget ansöker om överprövning av upphandlingen enligt LOU. Förvalt­ ningsrätten har den 11 februari 2010 beslutat att upphandlingen tills vidare inte får avslutas beträffande ATC-koden J06BA02. YRKANDEN OCH GRUNDER Bolaget ansöker om överprövning och yrkar, såvitt nu är ifråga, att upp­ handlingen avseende ATC-koden J06l3A02 ska göras om. Till stöd för yrkandet anför bolaget följande grunder. Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 22533-10 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen • SLL avser att teckna ramavtal med avseende respektive ATC-kod. Det strider mot transparensprincipen och 1 kap. 9 § LOU. Det framgår inte av förfrågningsunderlaget hur många anbudsgivare • annan anbudsgivares pris. Det strider mot likabehandlingsprincipen, transparensprincipen och 1 kap. 9 § LOU. Enligt förfrågningsunderlaget kan anbudsgivare utvärderas avseende en • samma position, dessa att rangordnas i stigande prisordning. Mot bak­ grund av att grunden för tilldelning av kontrakt avseende ATC-koden J06BA02 är det ekonomiskt mest fördelaktiga, strider det mot likabe­ handlingsprincipen, transparensprincipen, 1 kap. 9 § LOU samt 5 kap. 6 § LOU att rangordna anbuden efter stigande prisordning. Enligt förfrågningsunderlaget kommer, ifall flera anbudsgivare antas på • eftersom det på goda skäl kan antas att bolaget vid en korrekt genom­ förd upphandling haft möjlighet att antas som leverantör. Bolaget kan komma att lida skada enligt 16 kap. 2 § första stycket LOU Bolaget utvecklar talan enligt följande. Preklusion SLL anger i yttrande att det finns en skyldighet för anbudsgivama att under upphandlingen framföra synpunlcter eller förfrågningar i de avseenden som nu görs gällande. Det finns enligt LOU, så som lagen kommit att tolkas i rättspraxis, inget laav på att anbudsgivare ska invända mot utformningen av ett förfrågningsunderlag innan anbudstiden gått ut. Att det inte finns några preklusionsregler i LOU framgår indirekt genom att regeringen gav Upphandlingsutredningen i uppdrag att utreda huruvida en sådan regel bör införas i LOU, se tilläggsdirektiv 2005:39 till Upphandlingsutredningen. Upphandlingsutredningen har i sitt slutbetänl<:ande (SOU 2006:28 s. 292) funnit att nackdelarna överväger fördelarna med en preklusionsregel och har därför avstått från att föreslå att en sådan regel införs. Även i DS FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 4 22533-10 2009:30 Nya rättsmedel m.m. på upphandlingsområdet (s. 174 ff.) föreslås att någon preklusionsfrist inte bör införas. Mot bakgrund av ovanstående finns inga hinder för bolaget att i föreliggande mål åberopa brister i an­ budsförfrågan. Mot bakgrund av formuleringarna i anbudsförfrågan kunde det inte förut­ ses hur resultatet av upphandlingen skulle bli. Skaderekvisitet SLL anger i yttrande att bolaget rimligen inte kan anses ha lidit skada eller kan komma att lida skada på grund av anbudsförfrågans utformning, så länge de påstådda bristerna inte hänför sig till just det skall-krav som bola­ get inte ansågs uppfyllda. Som framgår av bolagets ansökan strider SLL:s genomförande av upp­ handlingen i flera avseenden mot LOU. Bolaget kan komma att lida skada enligt 16 kap. 2 § första stycket LOU eftersom bolaget vid en korrekt genomförd upphandling har haft möjlighet att antas som anbudsgivare. Oavsett om bolaget uppfyller skall-kraven eller inte så riskerar bolaget att lida skada på grund av de brister som finns i anbudsförfrågan. För det fall bristerna i anbudsförfrågan inte hade förele­ gat hade bolaget och övriga potentiella anbudsgivare kunnat inkomma med anbud på andra förutsättningar. Det kan konstateras att det enligt rättspraxis inte krävs att bekräftade bris­ ter i upphandlingen faktiskt har medfört eller kan komma att medföra att sökanden inte vinner upphandlingen för att åtgärder enligt 16 kap. 2 § för­ sta stycket LOU ska komma ifråga. Domstolen är inte heller förhindrad att förordna om återgärder enligt 16 kap. 2 § LOU för att åtgärden i sig inte skulle leda till att den sökande skulle komma att vinna upphandlingen. I FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmäima avdelningen DOM Sida 5 22533-10 dem1a del hänvisar bolaget till Kammanättens i Göteborg dom av den 26 april 2004 i mål nummer 622-04. Kammarrätten i Stockholm har i dom av den 25 november 2004 i mål nummer 5351-04 anslutit sig till Kammarrät­ tens i Göteborg bedömning av begreppet skada i 7 kap. 2 § i tidigare LOU (som motsvaras av 16 kap. 2 § i nuvarande LOU). Kammarrätten i Stock­ holm förordnade i nämnda dom att den upphandlande myndigheten skulle vidta rättelse i viss del av anbudsutvärderingen trots att rättelse i sig inte skulle leda till att sökanden skulle konm1a att viima upphandlingen. Vidare hänvisas i denna del till Karmnarrättens i Göteborg domar av den 9 februari 2006 i mål nummer 666-06 och den 5 juni 2007 i mål nummer 641-07. Kammarrättens i Jönköping dom av den 18 december 2001 i mål nummer 3351-2001 överklagades till Regeringsrätten, RÅ 2002 ref. 50, som dock inte uttalade sig angående skaderekvisitet. För det fall Reger­ ingsrätten hade haft en annan uppfattning om skaderekvisitets tolkning än kammarrätten borde Regeringsrätten ha uttalat det. Kamman·ätten i Stock­ holm har i dom av den 25 november 2004 i mål 5351-04 hänvisat till un­ derinstansens bedömning angående skadebegreppet, se Länsrättens i Stockholm dom i mål nummer 12108-04 E. Kammarrätten i Stockholm har i dom av den 7 oktober 2008 i mål nummer 5042-08 förordnat att upphand­ lingen ska göras om och detta även fast den klagande anbudsgivaren inte ansågs uppfylla alla skall-krav. Felet som kammarrätten konstaterade hade begåtts i upphandlingen hade inget att göra med skall-kraven som de lda­ gande anbudsgivareen inte ansågs uppfylla. Vidare hänvisas till NOU info, juni 2004, s. 10. Mot bakgrund av det ovan anförda står det helt klart att bolaget kan kom­ ma att lida skada i den mening som avses i 16 kap. 2 § första stycket LOU. Det faktum att bolaget uteslutits ur upphandlingen genom Länsrätten i Stockholms län fråntar inte bolaget rätten att ansöka om åtgärder enligt Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 22533-10 LOU mot det nya förfarandet, jfr Kammarrättens i Göteborg beslut av den 21 september 2009 i mål nr 5262-09 samt Kammarrättens i Jönköping be­ slut av den 16 november 2009 i mål nummer 3072. Det står således klart att bolaget har rätt att ansöka om överprövning av tilldelningsbeslut num­ mer två. Förfrågningsunderlaget EG-domstolen har i mål C-19/00, SIAC, angivit att alla anbudsgivare ska kunna tolka laiterier på samma sätt. EG-domstolen anför bl.a. att detta för­ utsätter att kriterier som anges har formulerats på ett sådant sätt att alla rimligt informerade och normalt omsorgsfulla anbudsgivare kan tolka kri­ terierna på samma sätt, samt att den upphandlande myndigheten håller sig till denna tolkning under hela förfarandet och att myndigheten tillämpar kriterierna objektivt och enhetligt på samtliga anbudsgivare. Mot bakgrund av att varje avtal per ATC-kod räknas som ett ramavtal Ufr Kammarrättens i Jönköping dom av den 11 december 2009 i mål nummer 1102-1104-09) står det således den upphandlande myndigheten fritt att anta en, eller om flera, minst tre anbudsgivare per ATC-kod. Det är av avgörande vikt för en anbudsgivare att vid avgivande av anbud veta om den upphandlande myndigheten avser att anta en eller flera an­ budsgivare. Detta är främst av vikt vid prissättningen av anbudet. Om en anbudsgivare vet på förhand att det endast är en anbudsgivare som kommer att antas kan det innebära att ett annat pris offereras än om flera anbudsgi­ vare kommer att antas. Enligt punkt 1.19 i anbudsförfrågan kan avtal tecknas med en eller flera anbudsgivare på de olika positionerna. Det framgår dock inte om en eller flera anbudsgivare kommer att antas avseende ATC-koden J06AB02. An­ budsförfrågan är inte bara otydligt i denna del, utan saknar helt information I STOCKHOLM Allmänna avdelningen FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 7 22533-10 angående SLL:s överväganden. Det strider mot transparensprincipen och 1 kap. 9 § LOU och har medfört att anbudsgivama inte har kunnat förutse konsekvenserna av ett lämnat anbud. SLL anger i sitt yttrande att de till viss del instämmer i att det inte tydligt framgår av anbudsförfrågan om SLL avsett att ingå avtal med en eller flera anbudsgivare. SLL har uppenbarligen använt skrivningen av ett enda skäl - möjligheten att fritt kunna välja om en eller flera anbudsgivare ska antas efter det att SLL erhållit anbuden. Anbudsgivama måste inför avgivande av anbud er­ hålla information om den upphandlande myndigheten avser att anta en eller flera anbudsgivare. För det fall att SLL hade önskat ha denna möjlighet skulle de i anbudsförfrågan ha specificerat avseende vilka positioner det av olika skäl kunde bli aktuellt att anta flera anbudsgivare. SLL:s agerande i denna del innebär i praktiken att Sl,L förbehållit sig en fri prövningsrätt avseende hur många anbudsgivare som ska antas för respektive ATC-kod. Utvärderingsmodellen Prisutvärderingsmodellen innehåller flera allvarliga brister. För det första framgår inte förbrukningsmönstret för 2008 av förfrågningsunderlaget, med följd att anbudsgivama inte vet vilka förpackningstyper som kommer att ligga till grund för utvärderingen. För det andra kan en annan anbudsgi­ vares förpackningstyps pris adderas till det egna anbudets pris vid en ut­ värdering. För det tredje framgår inte vilken annan anbudsgivares pris som kan komma att adderas till det egna anbudets pris. För det fjärde framgår inte om det är produktens AIP-pris för 2008 eller 2009 som kommer att användas. Vilket förbrukningsmönster som har legat till grund för utvärderingen framgår varken av anbudsförfrågan, utvärderingsprotokollet eller dylikt. Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 22533-10 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Det är således omöjligt för en anbudsgivare att veta om och i så fall vilken anbudsgivares pris som kommer att eller har adderats till det egna anbuds­ priset. Mot bakgrund av att de tre anbudsgivarna avseende ATC-koden J06BA02 inte har offererat identiska förpackningstyper (se bolagets, CSL:s och Bax­ ters prisbilagor) är det inte omöjligt att en annan anbudsgivares anbudspris har använts vid utvärderingen av det egna anbudet. Det finns ingen utvär­ dering från SLL som visar hur prisutvärderingen av olika förpackningsty­ per har skett. Detta bekräftar att prisutvärderingsmodellen är mycket otyd­ lig. Utvärderingsrnodellen strider i denna del mot transparensprincipen, likabehandlingsprincipen och 1 kap. 9 § LOU. SLL anger i sitt yttrande att det skulle vara mycket utrymmeskrävande att i anbudsförfrågan ange förbrukningsmönster för de produkter som upphand­ las. För en anbudsgivare är det av avgörande vikt att veta hur utvärdering­ en kommer att gå till. För det fall SLL hade ansett att det av utrymmesskäl inte var möjligt att ange förbrukningsmönster i anbudsför:frågan hade det ankommit på SLL att i vart fall redovisa hur anbudsgivarna skulle kunna erhålla denna information. Vad gäller t1llägget i utvärderingsmodellen att andra anbudsgivares pris kan komma att användas vid utvärdering av det egna anbudet anger SLL att det skulle vara en vedertagen modell som finns tydligt beskriven i anbudsför:frågan. Bolaget bestrider inledningsvis att det skulle vara en vedertagen modell att i upphandlingssammanhang använda en annan okänd anbudsgivares pris vid utvärderingen av andra anbudsgivares anbud. Även om modellen skulle vara vedertagen kan det inte rättfärdiga användande av modellen när den strider mot transparensprincipen, likabehandlingsprincipen och 1 kap. 9 § LOU, vilket den gör i detta fall. Därutöver ska noteras att modellen inte är tydlig. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 9 22533-10 Det framgår inte vilka ATP-priser som kommer att användas. I SLL:s ytt­ rande anges att "SLL använde de aktuella och lägsta AIP··pristerna vid be­ räkningen av anbudskostnaden", men det framgår inte av anbudsförfrågan. SI,L hänvisar i yttrande till RÅ 2002 ref. 50 till stöd för att anbudsförfråg­ ningar och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade får godtas under fömtsättning att de principer som bär upp LOU och gemenskapsrät­ ten inte träds för när. I detta mål uttalade sig Regeringsrätten huvudsakli­ gen om specificeringen av poängsättningen i anbudsförfrågan samt utvär­ deringsmodellen, vilket inte är att jämföra med SLL:s felaktiga handlande i upphandlingen. Bolaget önskar även i denna del poängtera att nämnda dom saknar betydelse för bedömningen av de felaktigheter som förevarit i före­ varande upphandling mot bakgmnd av att det är tydligt att såväl LOU som de gemenskapsrättsliga principerna har trätts för när i upphandlingen. Rangordning av anbudsgivare Det framgår av bilaga 1.1 till anbudsförfrågan att utvärderingen av ATC­ koden J06BA02 kommer att ske efter gmnden det ekonomiskt mest fördel­ aktiga. Enligt punkt 1.19 i anbudsförfrågan kommer, ifall flera anbudsgiva­ re antas på samma position, dessa att rangordnas i stigande prisordning. Som angivits framgår det inte av anbudsförfrågan om en eller flera an­ budsgivare kommer att antas avseende de olika ATC-koderna. Genom att i enlighet med vad som anges i punkt 1.19 i anbudsförfrågan rangordna an­ budsgivarna efter pris innebär det att SLL avser att frångå det valda tilldel­ ningskriteriet, det ekonomiskt mest fördelaktiga, i strid med vad som anges i 5 kap. 6 § LOU. I Lag om offentlig upphandling- en kommentar, Jan­ Erik Falk, 2009, s. 197, anges följande vad gäller kriterier vid avrop: "Att tillämpa andra eller nya kriterier vid avrop, som i sig borde tillhöra an­ budsutvärderingen, då en förnyad konkurrensutsättning inte skall göras, FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 10 22533-10 d.v.s. då samtliga villkor för avrop är fastlagda, bryter mot principen om transparens och är direkt felaktigt". Mot bakgrund av ovanstående framgår det tydligt att SLL:s förfarande i denna del strider mot likabehandlings­ principen, transparensprincipen och 1 kap. 9 § LOU. SLL anger i yttrande att skrivningen om att anbuden kommer att rangord­ nas i stigande prisordning är oklar. Bolaget anser inte att det är något oklart i denna skrivning. I anbudsförfrågan anges att rangordningen kornmer att ske efter "stigande prisordning", vilket inte kan tolkas som "stigande jäm­ förelsetal". SLL:s skrivning är således inte oklar, utan har gjort att anbuds­ givarna fått uppfattningen att rangordningen kommer att ske efter pris. Det strider mot likabehandlingsprincipen, transparensprincipen och 1 kap. 9 § LOU. SLL bestrider, såvitt nu är ifråga, att upphandlingen avseende ATC-kod J06BA02 ska göras om. Som grund för inställningen anförs att upphand­ lingen har utförts på ett korrekt sätt och att SLL inte på något sätt har brutit mot LOU eller de gemenskapsrärtsliga principerna. Bolaget saknar rätt att ansöka om åtgärder enligt LOU mot det nya förfa­ randet. För att ett ingripande ska bli aktuellt krävs art bolaget kan visa att det lidit skada eller kan kommer att lida skada på grund av art den upp-· handlande myndigheten brutit mot LOU. I det aktuella fallet fanns en vä­ sentlig brist i bolagets anbud, nämligen brist på erforderligt tillstånd för att bedriva handel med läkemedel i Sverige. Bolaget lider inte någon skada. SLL utvecklar talan enligt följande. Skaderekvisitet Oavsett de påstådda brister i SLL:s förfrågningsunderlag som bolaget nu anför i sin ansökan om överprövning, kvarstår faktumet att förutsättningen FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 11 22533- 10 för att ett anbud ska antas är att samtliga skall-laav i förfrågningsunderla­ get är uppfyllda. Länsrätten har i ovan nämnda domar bedömt att bolaget inte uppfyllde skall-kravet avseende erforderligt tillstånd för att bedriva handel med läkemedel i Sverige. Detta innebär enligt SLL att bolaget inte rimligen kan anses ha lidit eller kan komma att lida skada på grund av för­ frågningsunderlagets utformning så länge de påstådda bristerna inte hänför sig till just det skall-laav som bolaget inte uppfyllde. SLL kan inte se att bolaget har lidit eller kommer att lida någon skada på grund av utform­ ningen av resten av förfrågningsunderlaget. Preklusion När det gäller de påstådda bristerna i förfrågningsunderlaget har bolaget inte heller under något tillfälle av upphandlingen framfört synpunkter eller förfrågningar i de avseenden som nu görs gällande. Att det finns en sådan skyldighet framgår av Länsrättens i Göteborg dom i mål nr 380-03, vilken fastställts av Kammarrätten i Göteborg. Vidare har NOU uttalat motsva­ rande åsikt (se NOU Info mars 2003, s. 6). Bolaget har de facto lämnat an­ bud och därvid givit svar på samtliga de områden inom vilka man nu påstår att man inte förstått förfrågningsunderlaget eller ansett att detta varit oklaii. Förfrågningsunderlaget SLL medger till viss del att det inte tydligt framgår av förfrågningsunder­ laget om SLL har avsett att ingå avtal med en eller flera anbudsgivare av­ seende respektive ATC-kod. Motiveringen bakom slaivelsen är att an­ budsgivama i upphandlingen erbjuder ett sortiment per position. SLL viss­ te inte på förhand hur det erbjudna sortimentet från respektive anbudsgiva­ re skulle se ut. SLL ville ändå säkerställa att SIL hade möjlighet att välja det mest ekonomiskt fördelaktiga "paket" av produkter per position. Detta kunde innebära att SLL skulle välja mer än en anbudsgivare i händelse av att t.ex. ett fullständigt sortiment inte erbjuds och att det sålunda laävs flera anbudsgivare för att tillhandahålla ett tillräckligt brett sortiment till för- FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM Allmänna avdelningen skrivarna per position. Utvärderingsmodellen Bolaget har gjort gällande att det förekommer ett antal brister i SLL:s ut­ värderingsmodell/viktingsmall (bilaga 1.8 till anbudsinbjudan), vilket be­ strids av SLL. Den annonserade läkemedelsupphandlingen omfattade cirka 100 positioner med ett förbrukningsmönster varierande mellan 1-30 förpackningstyper. Att för varje position ange historiskt förbrukningsrnönster skulle givetvis bli omfattande och har dessutom inte tidigare efterfrågats i samband med anbudsförfrågan. Därför har SLL inte angett förbrukningsmönstret per po­ sition. Om en anbudsgivare hade begärt förbrukningsmönstret i en särskild posi­ tion kunde SLL ha informerat en intresserad anbudsgivare därmed. Att detta inte har skett i denna upphandling kan beror på att försäljningsstati­ stik för läkemedel på förpackningsnivå finns tillgängligt genom två obero­ ende statistikleverantörer (IMS Health Consulting och Svensk läkemedels­ statistik). Detta torde vara bekant för samtliga läkemedelsföretag. Angående tillägget i utvärderingsmodellen av andra anbudsgivares för­ packningstypers pris anförs följande. Den modell som SLL har valt att an­ vända för framräknande av en enhetlig anbudskostnad för en offererad produkt är en vedertagen modell som dessutom finns tydligt beskriven i anbudsförfrågan, bilaga 8. Av detta framgår hur SLL avser göra en jämförelse av anbudskostnaden. Beskrivningen är skriven på ett generellt sätt och det går inte att på förhand fastställa vilken anbudsgivares pris som kan användas i jämförelsen. Detta eftersom SLL inte på förhand kan veta vare sig vilka anbudsgivare som ska Sida 12 22533-10 Sida 13 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 22533-10 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen inkomma med anbud eller till vilket pris. Det är fö\jaktligen omöjligt att ange vilket pris som eventuellt kan komma att adderas i förväg i varje en­ skilt fall. Angående vilket AIP-pris som ska gälla anförs följande. Det finns enligt SLL varken AIP 2008 eller AIP 2009. AIP kan förändras varje månad. SIL använde de aktuella och lägsta AIP-prisema vid beräkningen av an­ budskostnaden. Sammanfattningsvis anser SLL att utvärderingsmodellen har beskrivits på ett fullständigt och tydligt sätt. Den modell som används är en allmänt ac­ cepterad modell som används av fler upphandlande myndigheter i Sverige. Modellen är utformad för att möjliggörajämförelse mellan anbud med oli­ ka sortimentsbredd. Att prisutvärderingen av olika förpackningar inte har redovisats av SLL vid tilldelningsbeslutet beror på den stora mängd utvär­ deringar som gjordes. Beräkningen som gjordes finns att tillgå hos SLL på begäran. Rangordning av anbudsgivare Vad gäller rangordning anförs följande. I punkt 1.19 i anbudsinbjudan an­ ges att ifall flera anbudsgivare antas på samma position kommer dessa att rangordnas i stigande prisordning. SLL instämmer i att just den formule­ ringen är oklar. Istället borde det stå "stigandejämförelsetal" i enlighet med Beskrivning av utvärderingsmodell viktningsmall, bilaga 8 till anbuds­ inqjudan. Utvärderingen av ATC-koden J06BA02 skedde enligt utvärde­ ringskriteriet mest ekonomiskt fördelaktigt anbud. Det var dem1a gmnd som skulle styra en rangordning i denna position i fall flera anbudsgivare antagits. Syftet med skrivningen var aldrig att kunna frångå rangordningen. SLL instämmer att det var en olycklig fo1mulering med hänsyn till att även om utvärderingskriteriet i många positioner var lägsta pris fanns det också Sida 14 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 22533-10 Allmänna avdelningen andra positioner där det bästa anbudet valts utifrån att det var det mest ekonomiskt fördelaktigt. Inte desto mindre anser SLL att anbudsgivarna rimligen borde ha insett att formuleringen var felaktig. Det hade nog väckt bestörtning om anbudsgivarna egentligen uppfattat, som bolaget gör gäl­ lande, att SLL avsåg att rangordna enligt ett helt annat utvärderingskriteri­ um. Det ska slutligen noteras att Regeringsrätten i RÅ 2002 ref. 50 har uttalat att de skiftande förhållanden som förekommer i det ekonomiska livet gör att även förfrågningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är opti­ malt utformade får godtas under förutsättning att de principer som bär upp LOU och gemenskapsrätten inte träds för när. Av domen följer också att kraven för att anse ett upphandlingsförfarande strida mot dessa principer numera måste ställas relativt högt. SLL har inte på något sätt brutit mot LOU. Inte heller lider bolaget skada. Bolagets ansökan om överprövning ska därför avslås. UTREDNINGEN I MÅLET I anbudsförfrågan sektion 1.2 under rubriken "Omfattning" anges bl.a. föl­ jande. Denna upphandling avser successiva leveranser av läkemedel och läkemedelsnära produkter på rekvisition, efter avrop, till Stockholms läns landstings förvaltningar, bolag och stiftelser samt SLL:s entreprenörer. I sektion 1.19 anges följande. Avtal kan komma att tecknas med en eller flera anbudsgivare på de olika positionerna. Ifall flera anbudsgivare antas på samma position kommer dessa att rangordnas i stigande prisordning. Avtal anses slutet när det undertecknats av båda parter. Avtalsvillkor fram­ går av Avtalsmallen. Anbudsgivaren skall i anbudet bekräfta att han god­ känner avtalsvillkoren i Avtalsmallen i sin helhet. I STOCKHOLM Sida 15 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 22533-10 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen I anbudsförfrågan, bilaga 6, anges vad gäller ATC-koden J06BA02 att det anbud som ska antas är det som är ekonomiskt mest fördelaktigt med vikt­ mng. I anbudsförfrågan, bilaga 8, anges bl.a. följande. Utvärderingen sker med tillämpning av s.k. jämförelsetal. Detta innebär att det sker en poängsätt­ ning av icke priskriterier, som återfinns i viktningsmallarna för respektive terapigrupp i bilagorna 1.7.1 till 1.7.16. Den brist som en anbudsgivare uppvisar på icke priskriterier i förhållande till maximalt kvalitetspoäng omvandlas till ett påslag på priset. Priset plus påslag utgör anbudets jämfö­ relsetal. Priset kommer att beräknas som den totala kostnaden för efterfrågad/e ATC-kod/er eller del därav vid 100 % följsamhet till avtal med respektive leverantör. Kostnaden baseras på antalet förpackningstyper i enlighet med förbrukningsmönstret från föregående år, d.v.s. 2008. Om en förpackningstyp saknas i anbudet, ersätts den i första hand med motsvarande kvantitet från annan förpackningstyp hos anbudsgivaren, i andra hand, om annan förpackningstyp saknas hos anbudsgivaren eller om det är praktiskt olämpligt ur användarperspektiv att ersätta en förpackning med en annan från anbudsgivaren, kommer den saknade förpackningstypen att ersättas med en förpackning från annan leverantör. Därmed kommer också den ersatta produktens ATP-pris att läggas på anbudsgivarens pris. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser I 16 kap. 1 § första stycket stadgas följande. En leverantör som anser sig ha lidit eller kan komma att lida skada enligt 2 § får i en framställning till all­ män förvaltningsdomstol ansöka om åtgärder enligt den paragrafen. Sida 16 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 22533-10 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen I 16 kap 2 § stadgas följande. Om den upphandlande myndigheten har bru­ tit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan be­ stämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, skall rätten besluta att upphandlingen skall göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Rätten får omedelbart besluta att upphandlingen inte får avslutas innan något annat har beslutats. Rätten får dock låta bli att fatta ett sådant interi­ mistiskt beslut, om den skada eller olägenhet som åtgärden skulle medföra kan bedömas vara större än skadan för leverantören. Förvaltningsrättens bedömning Förvaltningsrätten bedömer inledningsvis förutsättningarna för att pröva bolagets ansökan om överprövning. Vad gäller SLL:s invändning att en väsentlig brist i bolagets anbud (avsak­ naden av tillstånd att bedriva handel med läkemedel i Sverige) medför att bolaget saknar rätt att ansöka om åtgärder enligt LOU gör förvaltningsrät­ ten följande bedömning. SLL har rättat upphandlingen på så sätt som före­ skrevs genom Länsrättens i Stockholms län dom den 15 januari 2010. En leverantör som anser sig ha lidit skada eller kan komma att lida skada har rätt att ansöka om återgärder inom ramen för det nya förfarandet (jfr Kammarrättens i Göteborg beslut i mål nummer 5262-09 samt Karnmarrät·· tens i Jönköping beslut i mål nummer 3072-09). Något hinder mot att prö­ va bolagets ansökan finns således inte på denna grund. SLL har vidare gjort gällande att bolaget under upphandlingsförfarandet inte åberopat de brister som nu görs gällande genom ansökan, vilket bola­ get enligt SLL har en skyldighet att göra. Förvaltningsrätten konstaterar att LOU inte im1ehåller några regler angående preklusionsfrist för ansökningar om överprövning avseende de inledande momenten i en upphandling. SLL:s invändning i denna del medför inte att bolagets talan inte ska tas upp till prövning. Länsrätten i Stockholms län förordnade genom dom den 15 januari 2010 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 17 22533-10 om rättelse av det tilldelningsbeslut som meddelades av SLL den 3 no­ vember 2009. Rättelsen medförde att en ny utvärdering skulle genomföras vid vilken bolagets anbud inte skulle beaktas. Av domskälen framgår att bolaget saknade erforderligt tillstånd för att bedriva handel med läkemedel i Sverige vid tidpunkten för anbudstidens utgång, trots att skall-kravet be­ svarats jakande. Bolaget har i den ansökan om överprövning som nu är föremål för förvalt­ ningsrättens bedömning anfört att det föreligger ett antal brister i SLL:s förfrågningsunderlag. Förvaltningsrätten konstaterar att ingen av dessa brister kan hänföras till det skall-krav som låg till grund för att bolagets anbud enligt länsrättens tidigare dom inte skulle beaktas i upphandlingen. Även om det som påtalats vid en prövning skulle visa sig utgöra brott mot LOU eller gemenskapsrätten, kvarstår den ursprungliga bristen i bolagets anbud. Mot bakgrund härav finner förvaltningsrätten att bolaget varken lider eller kan komma att lida, varför skaderekvisitet inte kan anses vara uppfyllt. Vad bolaget anfört förändrar inte denna bedömning. Förutsätt­ ningar för att ingripa med stöd av LOU saknas därmed. Bolagets ansökan ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/l a). Kurt Björk Rådman Föredragande har varit förvaltningsrättsnotarie Anders Lagerwall. �I� SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Den som vill överklaga länsrättens beslut skall skriva till K-atn1natti:i.tten i Stockholm. Skrivelsen skall dock skickas eller lämnas till länsrätten. Överklagandet skall ha kommit in till länsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överkhi.gandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överkkgandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande skall kunna tas upp i k:amrnattiitten fordras att ptövningstillstånd meddelas. Kammarrätten fätnnat prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil- 1.ämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill länsrätten kotnrnit eller det annars finns syn­ nerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas ståt läns- � rättens beslut fast Det är därför TrVll,+;..,.t att det 1:l Skrivelsen med överklagande skall innehålla 1. 2. 3. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom skall adress och telefonnU1n.1IJ.er till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till karomarr�tten, det beslut som överklagas med uppgift om länsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, J klart och tydligt framgår av överklagandet till ] kammarrätten varför rnan anser att prövnings- 8 tillstånd bör meddelas. p� co '-'-'-LI-jS 4. denändringavlänsrättensbeslutsomkla­ ganden vill få till stånd, 5. debevissomklagandenvillåberopaoch vad hB.n/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen skall vara undertecknad av klagan­ den eller hans om.bud. Adressen till län.srätten fram.går av beslutet. Om klaganden anlitar o:tn­ bud skall denne sända in fullmakt i origin-al samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nurn:tDer. 0I 8� www.domsto\.se