FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 30 SÖKANDE DOM 2015-06-24 Meddelad i Stockholm Mål nr 4135-15 2015 -06- 2 4 Avd Dnr KSnr 1 Invite Europe AB, 556595-7593 Box 143 619 23 Trosa MOTPART Järfälla kommun 177 80 Järfälla SAKEN Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår Invite Europe AB:s ansökan. Aktbit Dok.Id 616713 Postadress Besöksadress Telefon Telefax Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:30 115 76 Stockholm E-post: Tegeluddsvägen 1 08-561 680 00 08-561 680 01 forvaltningsrattenistockholm@dom.se KONKURRENSVERKET FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4135-15 I STOCKHOLM YRKANDEN M.M. Järfälla kommun (kommunen) genomför upphandling av arbetskläder, Kst 2014/67, genom ett öppet förfarande enligt 4 kap. lagen (2007:1091) om offentlig upphandling - LOU. Kommunen meddelade i tilldelningsbeslut den 19 februari 2015 att den avser att för varugrupp 1 anta anbuden från G-Ess Yrkeskläder AB och Ahlsell Sverige AB i skriven rangordning. Kommunen meddelade vidare att den för varugrupp 2 avser att anta anbuden från Almedahls Alingsås AB, Invite Europe AB, G-Ess Yrkeskläder AB och AB Tingstad Papper i skriven rangordning. lnvite Europe AB (Bolaget) ansöker om överprövning såväl gällande varugrupp 1 som varugrupp 2. Bolaget yrkar att rätten ska besluta om att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse vidtagits på sådant sätt att en ny utvärdering genomförs varvid Bolagets anbud i varugrupp 1 inte förkastas och att Almedahls Alingsås AB:s (Almedahls) anbud inte beaktas i varugrupp 2. Gällande varugrupp 1 anser Bolaget att det uppfyller samtliga i upphandlingen ställda krav. Genom att inte kvalificera och utvärdera Bolagets anbud anser Bolaget att kommunen bryter mot 1 kap. 9 § LOU och principen om likabehandling. Avseende varugrupp 2 anser Bolaget att Almedahls anbud inte uppfyller samtliga i upphandlingen ställda krav. Genom att ändå kvalificera och utvärdera Almedahls anbud bryter kommunen, enligt Bolaget, mot 1 kap. 9 § LOU och principen om likabehandling. Bolaget har både i varugrupp 1 och 2 erhållit lägsta utvärderingspris och skulle ha tilldelas kontrakt om Bolaget inte hade förkastats i varugrupp 1 och om Almedahls anbud inte hade beaktats i varugrupp 2. Bolaget har därför lidit skada i den mening som avse i 16 kap. 6 § LOU. Kommunen bestrider bifall till Bolagets ansökan. 2 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4135-15 I STOCKHOLM SKÄLEN FÖRA VGÖRANDET Gemensamma utgångspunkter för prövningen Upphandlande myndigheter ska enligt 1 kap. 9 § LOU behandla leveran­ törer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Prövningen i förvaltningsrätten utgör en kontroll av om det på grundval av vad sökanden har anfört i målet finns anledning att vidta sådana åtgärder som anges i 16 kap. 6 § LOU. Det är den som ansöker om överprövning som på ett klart och tydligt sätt ska ange vilka omständigheter talan grundas på och visa att upphandlande myndighet har agerat i strid med LOU Gfr RÅ 2009 ref. 69). För att ett ingripande ska bli aktuellt krävs också att sökanden kan visa att han lidit skada eller kan komma att lida skada på grund av att den upphandlande myndigheten brutit mot LOU. Rätten kan då endast besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Varugrupp 1 Kommunen har, efter att ha verifierat Bolagets uppgifter avseende gramvikter i anbudet, kommit fram till att Bolagets anbud avviker på sex positioner i produktgruppen varselkläder, en produktgrupp som endast får ha två avvikelser enligt punkten 1.1.16 i förfrågningsunderlaget. Bolaget har till följd av avvikelserna erhållit belastningspris på dessa produkter och anbudet har därefter inte godkänts. Kommunen anför bl.a. följande i denna del. Bolaget uppfyller inte kraven avseende vikten (g/m2). Kommunens syfte med viktkravet är att säkerställa att offererade plagg erhåller en god kvalitet varför ett minimikrav på g/m2 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4135-15 har ställts i upphandlingen. Den efterfrågade vikten på tyget är ett kvalitetsmått. Enligt SIS (Swedish Standard Institute) och rådande branschpraxis ska man, när vikten säkerställs, se till det enskilda materialet och utgå från det material som plagget huvudsakligen består av, dvs. yttertyget. Enligt SIS och rådande praxis i branschen kan man inte addera olika tygmaterial för att få den vikt som efterfrågas i upphandlingen, något som Bolaget har gjort avseende ett antal produkter. Bolaget anför bl.a. följande. I beskrivningen i prisbilagan är gramvikt för de avvikande produkterna angiven enligt "vikt: x g/m2". Någon information gällande SIS eller rådande praxis framkommer varken i förfrågningsunderlaget eller i prisbilagan. Eftersom gramvikten inte var definierad som "yttertyg: x g/m2" eller med en dylik formulering går det inte heller att göra det antagandet. Av förfrågningsunderlaget, punkten 3.1.3, framgår att prövningen sker utifrån anbudsgivarens intyganden och beskrivningar. I Bolagets katalog står gramvikterna angivna. Bolaget har blivit felaktigt bedömt på fem av de sex produkterna som har ansetts ha avvikelser. Den produkt som har avvikelse finns i en produktgrupp där max två avvikelser accepteras. Bolagets anbud har således uppfyllt samtliga krav i avsnitt 1.1.16 och skulle därmed inte ha förkastats. Kommunen har i sin utvärdering gått ifrån förfrågningsunderlaget och hittat på en egen lösning. Förvaltningsrättens bedömning Kommunen har anfört att det inom branschen finns en branschpraxis avseendegramvikt(g/m2). Bolagetharinteanförtnågotannatutanhar endast anfört att det inte finns någon information i förfrågningsunderlaget om att gramvikten skulle anges på så sätt. Förvaltningsrätten konstaterar att det inte finns någon sådan information i förfrågningsunderlaget, men enligt förvaltningsrättens mening får det antas att en leverantör som verkar i den I STOCKHOLM 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4135-15 I STOCKHOLM aktuella branschen är medveten om rådande branschpraxis. Förvaltningsrätten anser mot bakgrund av detta att det inte har varit nödvändigt för kommunen att i det aktuella förfrågningsunderlaget informera om hur en leverantör väger och anger gramvikten på de offererade plaggen. Kommunen har vid utvärderingen av Bolagets anbud fattat misstankar om att uppgifterna avseende gramvikt i anbudet inte stämmer och har då kontollerat detta med tillverkaren. Bolaget har anfört att kommunen vid utvärderingen har gått ifrån förfrågningsunderlaget och hittat på en egen lösning. Fråga är om kommunen har haft rätt att kontrollera dessa uppgifter på sätt som kommunen har gjort. Såväl Kammarätten i Göteborg som Kammarätten i Jönköping har i ett flertal mål kommit fram till att varken LOU, förarbeten eller rättspraxis ger stöd för att en upphandlande myndighet är skyldig att kontrollera om en uppgift som lämnats i ett anbud är riktig, om inte omständigheterna i det enskilda fallet ger anledning att ifrågasätta detta Gfr Kammarrätten i Göteborgs mål nr 6417-6422-10 och Kammarätten i Jönköpings mål nr 1472-1474-11). I det aktuella målet har kommunen funnit anledning till att ifrågasätta vissa uppgifter i Bolagets anbud och har med anledning därav gjort en kontroll. Vid den företagna kontrollen visade det sig att anbudet avviker på sex poster inom en produktgrupp som får ha maximalt två avvikelser. Förvaltningsrätten anser att kommunen har haft rätt att kontrollera uppgifterna i anbudet eftersom den i det aktuella fallet funnit anledning att göra detta. Vidare anser förvaltningsrätten att kommunen inte har agerat i strid med LOU då den har beaktat dessa uppgifter Gfr Kammarätten i Göteborgs mål nr 4906-09). Sammanfattningsvis finner förvaltningsrätten att kommunens förfarande att inte godkänna Bolagets anbud i varugrupp 1 efter utvärderingen inte bryter mot 1 kap. 9 § LOU och principen om likabehandling på så sätt som 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4135-15 I STOCKHOLM Bolaget har anfört. Ansökan om överprövning ska därför avslås i den denna del. Varugrupp 2 Almedahls är en av de leverantörer som kommunen avser att teckna avtal med gällande varugrupp 2. Almedahls är placerad på första plats i rankingen. Bolaget anser att Almedahls anbud inte uppfyller alla obligatoriska krav i punkten 3.1.1 i förfrågningsunderlaget. Bolaget anför bl.a. följandet avseende detta. Enligt förfrågningsunderlaget punkten 3.1.1 ska arbetskläderna finnas som lagervara i storlekar motsvarande XS - XXL i herrstorlekar och motsvarande XXS - XXL i damstorlekar. Anbudet från Almedahls innehåller positioner i kategorin "Vård & omsorg" som inte uppfyller de ställda kraven i gällande storlekar. I två av positionerna i kategorin "Kök & restaurang" uppfylls inte det ställda materialkravet. Rad 125 (Nätmössa) saknar materialangivelse och rad 127 (diskförkläde) saknar uppgift på om det är vattentätt. Totalt är det tre positioner i kategorin "Vård & omsorg" och sju positioner i kategorin "Kök & restaurang" som inte uppfyller de ställda kraven. I kategorin "Kök & restaurang" har dessutom samma artikel offererats två gånger under två olika positioner. I punkten 1.1.16 i förfrågningsunderlaget ska prisbilagans samtliga punkter uppfyllas för en fortsatt kvalificering i upphandlingen. I samma punkt anges att en avvikelse på tre positioner per kategori accepteras. Almedahls har således inte uppfyllt alla krav och skulle rätteligen ha förkastats. Kommunen anför bl.a. följande avseende detta. I förfrågningsunderlaget under punkten 3.1.1 har kommunen skrivit att anbudsgivaren ska ha arbetskläder som lagervara i ett visst antal storlekar. Detta är inte ett obligatoriskt krav i samband med upphandlingen utan ett krav på att kläderna ska finnas som lagervara i angivna storlekar. Mot bakgrund av 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4135-15 detta har kommunen tolkat anbudsgivarnas anbud på så sätt att de kommer att uppfylla kravet vid avtalsstart. Bolaget har vidare anfört att den nätmössa som Almedahls har offererat saknar materialangivelse. Almedahls har i prisbilagan hänvisat till den katalog som bifogats anbudet. Kommunen har genom att kontrollera materialet på nätmössan på Almedahls websida fått fram att produkten uppfyller kravet avseende material. Bolaget har även anfört att diskförklädet under position 127 inte uppfyller kravet på att det ska vara vattentätt. Kommunen har gjort bedömningen att förklädet är vattentätt eftersom produkten är tillverkad av PU-belagd polyesterväv, dvs. plast, trots att det inte uttryckligen står att förklädet är vattentätt. Vidare anser kommunen att det inte strider mot förfrågningsunderlaget att offerera samma artikel två gånger. I Almedahls anbud uppfyller samma artikel kravet under två olika positioner, rad 128 och 130, varför anbudet uppfyller kraven avseende båda dessa positioner. Bolaget anför följande i genmäle. I kravspecifikationen under punkten 3.1.1 står att arbetskläderna "ska" finnas i de angivna storlekarna. Bolaget vidhåller därför att Almedahls anbud inte skulle ha antagits som leverantör eftersom positionerna inte finns lagerhållna i de angivna storlekarna. Vidare har kommunen kontrollerat material på nätmössa på Almedahls hemsida samt gjort egna antaganden gällande materialet i förklädet. I förfrågningsunderlaget, punkten 3.1.3, framgår att prövningen sker utifrån anbudsgivarens intyganden och beskrivningar. Kommunen ska inte leta efter information eller tillskriva produktegenskaper på egen hand. Förvaltningsrättens bedömning På sätt som omständigheterna har beskrivits och av det som framkommit i målet finner förvaltningsrätten inte skäl att besluta om åtgärd enligt 16 kap. 6 § LOU. Det framgår inte annat än att kommunen har kvalificerat Almedahls anbud utefter de intyganden och beskrivningar som ingetts i I STOCKHOLM 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4135-15 I STOCKHOLM samband med anbudet. Förvaltningsrätten anser att kommunens förfarande i samband med kvalificeringen och utvärderingen av Almedahls anbud inte bryter mot 1 kap. 9 § LOU och principen om likabehandling. Ansökan om överprövning ska avslås även i denna del. HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga (DV 3109/lA LOU). Göran Wickström Rådman Helena Boson har föredragit målet. ,-IiiCl.. l,, SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av domen/beslutet. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. www.domstol.se 2. kommit till,