LÄNSRÄTTEN I DOM VÄSTERNORRLANDS LÄN 2009-07-29 Sida 1 (7) fKONKURRINIV� 2009 -07- 3 1 Länsrättsnotarien Y Gilbert SÖKANDE Dok.Id 54331 Postadress Box 314 871 27 Härnösand Besöksadress Backgränd 9 Telefon Telefax 0611-34 98 00 0611-34 98 10 E-post: lansrattenivasternorrland@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-12:00 13:00--15:00 Meddelad i Härnösand Mål nr 1384-09 E IMM Institutet för Marin Miljöanalys Aktiebolag, 556268-1550 Varbergsgatan 12 B 412 65 Göteborg MOTPART SAKEN ·1E • -, Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU. Länsstyrelsen i Västernorrlands län 871 86 Härnösand Länsstyrelsen i Västernorrlands län (länsstyrelsen), som genomför upp­ handling av Marina dykinventeringar av makrofyter i Sundsvallsbukten samt Ångermanälven 2009, har i tilldelningsbeslut den 30 juni 2009 med­ delat att avtal kommer att tecknas med Tång och Sånt HB. Upphandlingen genomförs genom förenklat förfarande. IMM Institutet för Marin Miljöanalys Aktiebolag (bolaget) ansöker om överprövning enligt LOU och yrkar att anbud 1, 2 och 5 ska förkastas och inte utvärderas i steg tre. Bolaget yrkar vidare att de anbud som kvalificerat sig till steg tre dvs. 3, 4 och 6 ska ange jämförbara priser. Bolaget anför därvid följande. Endast tre av sex anbud har ren prissättning. Vid anbudsti­ dens utgång uppfyller, enligt öppningsprotokoll, endast tre av sex anbud kvalificerings/skallkraven enligt anbudsinfordran. Har den upphandlande myndigheten utformat skallkrav i förfrågningsunderlaget ska dessa upp­ ställda skallkraven vara uppfyllda. I annat fall ska anbudet förkastas. Till ansökan har länsstyrelsens tilldelningsbeslut, öppningsprotokoll och utvär­ dering bifogats. Länsstyrelsen bestrider bolagets talan och anför bl.a. följande. Det är rik­ tigt att några av anbuden vid anbudsöppningen inte var kompletta. En upp­ handlande myndighet har dock möjlighet enligt 9 kap. 8 § eller 15 kap. LÄNSRÄTTEN I VÄSTERNORRLANDS LÄN DOM Sida 2 1384-09 12 § LOU att begära att ett anbud förtydligas eller kompletteras om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning. I den aktuella upphandlingen var bristerna av sådan karaktär att de enkelt kunde åtgärdas. Möjligheten att komplettera anbud tillämpas restriktivt och kan avse för­ tydligande eller komplettering av ingivna intyg, skriftliga bevis och andra handlingar som getts in. Kompletteringarna inkom från anbudsgivarna Tång och Sånt HB, Umeå Universitets Marina forskningscenter och Kust­ film Nord AB varefter en utvärdering av de inkomna anbuden skedde. Kompletteringarna inhämtades med bibehållande av sekretess och med beaktande av kravet på affärsmässighet. Kompletteringen har skett i linje med upphandlingsreglernas syfte som är att säkerställa objektivitet och öppenhet i upphandlingsförfarandet samt säkerställa att den upphandlande myndigheten köper bäst tänkbara vara eller tjänst till lägst tänkbara pris. Länsrätten har den 9 juli 2009 beslutat att upphandlingen tills vidare inte får avslutas. DOMSKÄL Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Enligt 16 kap. 2 § första stycket LOU ska, om den upphandlande myndig­ heten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Av 15 kap. 12 § andra stycket LOU framgår att myndigheten får begära att en anbudsansökan eller ett anbud förtydligas eller kompletteras om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning. Sida .3 LÄNSRÄTTENI DOM 1384-09 Nämnden för offentlig upphandling, NOU (dnr 2003/0289-29), har i ett yttrande uttalat bl.a. följande beträffande begreppen "förtydligande" (preci­ sering) och "komplettering". Generaladvokaten har i ett förslag till avgö­ rande i mål C-87/94, kommissionen mot Belgien, anfört följande. "Med termen precisera måste förstås att lämna detaljuppgifter som gör det möj­ ligt att mer klart beskriva föremålet det handlar om, eller att med större exakthet definiera föremålet. Med termen komplettera avses att inkomma med kompletterande uppgifter som tidigare inte varit tillgängliga. De två termerna har det gemensamt att det inte handlar om att ersätta tidigare uppgifter, utan tvärtom konkretisera dem på ett eller annat sätt". Kammarrätten i Stockholm har i dom den 13 oktober 2005 (mål nr 4214- 05) konstaterat att en komplettering eller ett förtydligande inte får leda till annat än att marginella sakuppgifter tillförs ett anbud. I dom den 17 juni 2008 (mål nr 3378-08) har samma domstol bedömt att ett skall-krav som helt utelämnats i ett anbud inte kan bli föremål för förtydligande. Av förfrågningsunderlaget framgår under rubriken "Krav på anbudet" (s. 8) följande: "Eftersom antalet tidigare inventeringar enligt önskad me­ tod är meriterande och en del av utvärderingen bör dessa meriter framgå av meritförteckningen". Under samma rubrik framgår vidare att anbudet ska innehålla en kort presentation av företaget samt uppgift om hur uppdraget kommer att utföras. Det framgår vidare att en kopia av registreringsbevis och en av Skattemyndigheten ifylld SKV 4820 blankett ska bifogas anbu­ det. Utländsk arbetsgivare ska visa motsvarande dokumentation som inty­ gar att denne fullgjort i hemlandet föreskrivna registreringar och betalning­ ar. Intyget ska vara högst en månad gammalt räknat från sista dag för att lämna anbud. Under rubriken "Krav på anbudsgivaren och anbud" (s. 7) framgår att en kopia av försäkringsbesked avseende ansvarsförsäkring ska bifogas anbudet. - Vid anbudsöppningen var tre anbud inte kompletta. VÄSTERNORRLANDS LÄN Sida 4 LÄNSRÄTTENI DOM 1384-09 Dessa anbud avgavs av Tång och Sånt HB, Umeå Universitets Marina forskningscenter och Kustfilm Nord AB. Tång och Sånt HB ombads då att komplettera sitt anbud med uppgift om antal tidigare inventerade transekter enligt önskad metod, försäkringsbesked avseende gällande ansvarsförsäk­ ring och ny SKV 4820 blankett, då den bara får vara högst en månad gammal räknat från sista dag för att lämna anbud. Umeå Universitets Ma­ rina forskningscenter ombads att komplettera sitt anbud med registrerings­ bevis och uppgift om antal tidigare inventerade transekter enligt önskan metod. Kustfilm Nord AB ombads att komplettera sitt anbud med uppgift om hur uppdraget kommer att utföras och uppgift om antal tidigare inven­ terade transekter enligt önskad metod samt ny SKV 4820 blankett, då den bara får vara högst en månad gammal räknat från sista dag för att lämna anbud. Efter det att kompletteringarna kommit in till länsstyrelsen gjordes en utvärdering av de inkomna anbuden. Av utvärderingsprotokollet framgår att steg ett och två i upphandlingsför­ farande avser prövning av leverantören och prövning av kraven på att tjänsten uppfylls. De anbud som uppfyller dessa krav utvärderas vidare (steg tre) enligt gällande bedömningskriterier i förfrågningsunderlaget. Av protokollet framgår att samtliga sex anbudsgivare uppfyller uppställda krav och går vidare till steg tre. Länsrätten gör följande bedömning. Frågan i målet är om länsstyrelsens förfarande att begära aktuella komplet­ teringar stått i strid med LOU på så sätt att Tång och Sånt HB:s, Umeå Universitets Marina forskningscenters och Kustfilm Nord AB:s anbud måste förkastas. En upphandlande myndighet får begära att ett anbud eller en ansökan förtydligas eller kompletteras om det kan ske utan risk för sär­ behandling eller konkurrensbegränsning. Ett förtydligande eller en kom- VÄSTERNORRLANDS LÄN LÄNSRÄTTEN I DOM VÄSTERNORRLANDS LÄN Sida 5 1384-09 plettering får inte leda till att annat än marginella sakuppgifter tillförs ett anbud eller en ansökan. Av praxis följer att en upphandlande myndighet får uppmana en anbudsgi­ vare att komplettera sitt anbud efter anbudstidens utgång med handlingar som avser uppgifter från myndigheter utan att det strider mot reglerna i LOU. Frågan om tillåtligheten avseende komplettering med registrerings­ bevis har bl.a. behandlats i Kammarrätten i Jönköpings dom den 31 januari 2006, mål nr 3979-05, där kammarrätten funnit att en komplettering med registreringsbevis inte påverkar innehållet i ett lämnat anbud och att en sådan komplettering inte kan medföra att kravet på affärsmässighet åsido­ sätts. Vad gäller kompletteringen avseende SKV 4820 blanketten finner länsrät­ ten att denna handling, som enligt förfrågningsunderlag ska fyllas i av Skattemyndigheten, utgör en sådan handling som innehåller myndighets­ uppgifter vars innehåll inte påverkar anbudet som sådant. Mot denna bak­ grund finner länsrätten att länsstyrelsens begäran om komplettering avse­ ende dessa handlingar varken står i strid med kravet på affärsmässighet eller på annat sätt står i strid med reglerna i LOU. Frågan är därefter om övriga begärda kompletteringar innebär någon avvi­ kelse från LOU. Samtliga berörda anbudsgivare, dvs. Tång och Sånt HB, Umeå Universitets Marina forskningscenter och Kustfilm Nord AB, har beretts tillfälle att komplettera sitt anbud med uppgift om antalet tidigare inventerade transekter. Vad gäller Kustfilm Nord AB framgår av mejl den 17 juni 2009 att denna uppgift angivits i första bladet till anbudet. Anbudet innehöll således ursprungligen denna uppgift. - Vad gäller Umeå Universi­ tets Marina forskningscenter framgår av meritförteckningen som bifogats anbudet en beskrivning av tidigare erfarenhet. Vid vissa beskrivna erfaren­ heter anges ibland antal utförda transekter. Av handlingen framgår dock Sida 6 LÄNSRÄTTEN I DOM 1384-09 VÄSTERNORRLANDS LÄN inte med tydlighet det exakta antalet tidigare utförda transekter enligt öns­ kad metod. Denna uppgift klargörs först i den begärda kompletteringen. - Vad gäller Tång och Sånt HB innehåller anbudet inte någon uppgift om antalet tidigare utförda transekter. - I denna del gör länsrätten följande överväganden. Av förfrågningsunderlaget framgår att antalet tidigare ut­ förda inventeringar bör framgå av meritförteckningen. Formuleringen är dock något oklart och kan uppfattas som att endast en beskrivning av tidi­ gare inventeringar efterfrågas. Länsrätten konstaterar härvid att begreppet bör och inte skall har använts. Mot denna bakgrund finner länsrätten inte att det har framställts som ett skallkrav som måste vara uppfyllt för att an­ bud ska kunna utvärderas. Länsstyrelsen har trots detta begärt in komplet­ teringar i denna del eftersom antalet tidigare inventerade transekter får be­ tydelse vid värderingen. Länsrätten konstaterar att samtliga berörda an­ budsgivare beretts tillfälle att komplettera med denna uppgift. Länsrätten finner således inte att kompletteringarna i denna del inneburit särbehand­ ling eller konkurrensbegränsning. Utöver dessa kompletteringar har länsstyrelsen särskilt uppmanat Tång och Sånt HB att komplettera sitt anbud med försäkringsbesked avseende an­ svarsförsäkring. Av handlingarna i målet framgår att Tång Sånt HB till anbudet bifogats ett försäkringsbrev. Försäkringsbrevet avsåg dock en olycksfallsförsäkring varför en komplettering i denna del begärdes. Läns­ rätten konstaterar att den begärda handlingen varken tillför sakuppgifter eller utgör en sådan handling som påverkar anbudets innehåll. Kustfilm Nord AB har särskilt uppmanats att komplettera sitt anbud med uppgift om hur uppdraget kommer att utföras. I denna del finner länsrätten att uppgif­ terna som tillförts anbudet endast är marginella. Vad gäller bolagets ifrågasättande av att inte jämförbara priser lämnats i anbuden konstaterar länsrätten att det är uppgiften om total kostnad som ligger till grund för betygssättningen och rangordningen i denna del. Denna Sida 7 LÄNSRÄTTEN I DOM 1384-09 VÄSTERNORRLANDS LÄN prisuppgift är inte villkorad på något sätt. Vad som anförts i anbuden gäl­ lande kostnad/transekt har således inte påverkat utvärderingen. Mot denna bakgrund finner länsrätten inte att de av länsstyrelsen begärda komplette­ ringarna eller upphandlingsförfarandet i övrigt strider mot någon regel i LOU. Bolagets ansökan ska därför avslås. Länsrätten har den 9 juli 2009 beslutat att upphandlingen inte får avslutas. Till följd av att ansökan nu avslås ska detta interimistiska beslut upphävas. Länsrätten erinrar om im1ehållet i 16 kap. 1 § tredje stycket 2 LOU. DOMSLUT Länsrätten upphäver det interimistiska beslutet från den 9 juli 2009 och avslår ansökan. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109/1 C). f//L}m; Kerstin Widmark HUR MAN ÖVERKLAGAR .. PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga länsrättens beslut skall skriva till kammarrätten i Sundsvall. Skrivelsen skall dock skickas eller lämnas till länsrätten. Överklagandet skall ha kommit in till länsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överkla nde skall kunna tas upp i Skrivelsen med överklagande skall innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom skall adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift om läosrättens namn, målnummer samt dagen fö:r beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 4. den änd:ring av länsrättens beslut som kla­ ganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen skall vara undertecknad av klagan­ den eller hans ombud. Adressen till länsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar om­ bud skall denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nummer. ga kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningsti.11- stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill länsrätten kommit eller det annars finns syn­ nerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står läns­ rättens beslut fast Det ät därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövnings­ tillstånd bör meddelas. u ........ C,0 ,.,., :;..Q Bilaga . www.domstol.se