FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UMEÅ DOM Målm 1418-10 E Kansli 3 Sida 1 (11) SÖKANDE 2010 -05- 2 5 Meddelad i Umeå Eltel Networks Infranet AB, 556555-1073 Box 12623 112 92 Stockholm Ombud: Advokat Nicklas Björklund och jur.kand. Dav Kilpatrick Stockton Advokat KB Box 5421 114 84 Stockholm MOTPART Umeå Energi Elnät AB, 556086-8225 901 05 Umeå SAKEN ti2010 -05:- 2 8:•• I tA : • • Överprövning enligt lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster - LUF DOMSLUT Förvaltningsrätten beslutar att upphandlingen ska göras om. BAKGRUND OCH YRKANDEN Umeå Energi Elnät AB (härefter Umeå Energi Elnät) har infordrat anbud avseende kabelförläggning Nyvik (dnr EN2010-0O77-631) och beslutat att anta det anbud som lämnats av Vattenfall. - Vid upphandlingen har an­ vänts förenklat förfarande. Eltel Networks Infranet AB (härefter Eltel) yrkar i förvaltningsrätten att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse gjorts. Dok.Id 2772 Postadress Besöksadress Nygatan 45 (Tingshuset) Telefon Telefax 090-17 74 00 090-13 75 88 E-post: forvaltningsratteniumea@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-12:00 13:00-15:00 Box 193 901 05 Umeå Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1418-10 E I UMEÅ ' Umeå Energi Elnät bestrider bifall till Eltels ansökan. Genom interimistiskt beslut den 9 april 2010 har förvaltningsrätten förord­ 1 · nat att upphandlingen inte får avslutas innan något annat har beslutats. TILLÄMPLIGA BESTÄMMELSER Upphandlande enheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke­ diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och pro­ po1iionalitet iakttas (1 kap. 24 § LUF). Om den upphandlande enheten har brutit mot de gnmdläggande principer­ na i 1 kap. 24 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts (16 kap. 2 § första stycket LUF). UTREDNINGEN Förfrågningsunderlag och utvärdering av anbuden Av förfrågningsunderlagets Administrativa föreskrifter framgår, såvitt är av intresse i förevarande mål, bl.a. följande. 5. 0 Kriterierför antagande av anbud Efter anbudsöppning sker granskning och prövning av de anbud som kommit in i rätt tid. Detta arbete kommer att utföras av en grupp inom Umeå Energi. På förslag av gruppen beslutar Logistikavdelningen att anta Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1418-10 E I UMEÅ något/några av anbuden eller att förkasta samtliga. Efter sista datum för lämnande av anbud kommer sammanställning av anbuden att göras. Däref­ ter kan anbudsgivare komma att in�judas för intervju. Dessa tillfällen �jä­ nar till att säkerställa att anbudsgivarens anbud uppfattats på ett korrekt sätt. Anbudsprövning sker i tre steg: Uteslutning, kvalificering och an­ budsutvärdering. Vid utvärdering av anbud kommer samtliga nedan angivna omständigheter och förhållanden att prövas. Anbud som är det totalekonomiskt mest för­ delaktiga med hänsyn till samtliga nedan angivna omständigheter kommer att antas. 5.1 Skall-frav Om uttrycken skall eller ska har angivits i underlaget avses att kraven måste vara uppfyllda för att anbudet ska vara kvalificerat att gå vidare i anbudsutvärdering. 5, 2 Myndighetsla-av Anbudsgivare skall uppfylla i Sverige eller i hemlandet lagenligt ställda krav avseende sina registrerings-, skatte - och avgiftsskyldigheter. 5, 3 Övriga la-av på anbudsgivaren - Anbudsgivaren skall beskriva sitt företags tekniska kapacitet och kompe­ tens för uppdraget. - Anbudsgivaren skall vara registrerad i aktiebolags--, handels- eller före­ ningsregister i det land där leverantören är etablerad. - Förteckning över referenskunder skall bifogas anbudet. Anbudsgivarens miljöpåverkan och mi�jöprogram skall bifogas anbudet. 5. 4 Prövning av anbud Prövning av att anbuden uppfyller de ställda skall-kraven på varan i för­ frågningsunderlaget. Den grupp som kommer att granska anbuden får också medge att anbudet fö1iydligas och kompletteras, om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning. Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1418-I0 E I UMEÅ Komplettering av anbud kan endast begäras avseende läimrnt svar och bi­ fogade handlingar. Därefter sker bedömning av utvärderingskriterier enligt nedan. 5.1 Anbudsutvärdering (steg 3) I fortsatt utvärdering kommer följande kriterier att ligga till grund för att utse entreprenör under avtalstiden: Pris och miljöstatus. Utvärdering kommer att ske enligt reduktionsprincipen och lägsta utvärde­ ringspris kommer att utses som leverantör, vilket innebär att: Anbudspris - reduktion = utvärderingspris. Miljöstatus Vid bedömning av kriteriet gäller: Gällande ISO-14000 certifikat eller liknande ISO-14000 certifiering inom 3 månader från sista anbudsdag Gällande miljöpolicy Ingen uttalad miljöpolicy Reduktion - 40 000 kr - 30 000 kr - 5 000 kr +/- 0 kr Av tilldelningsbeslut med bilaga framgår följande. Tre anbud inkom varav ett diskvalificerades. Det var anbudet från Eltel som diskvalificerades då Umeå Energi Elnät inte ansåg företaget ha tillräckligt med teknisk kapaci-• tet och kompetens i detta specifika fall. Det föreslogs att avtal skulle teck­ nas med Vattenfall som erhöll utvärderingspriset 4 830 000 kr jämfö1i med 6 075 000 kr för E-on/es. Parternas anföranden Eltelanför. UmeåEnergiElnätharförkastatEltelsanbudmedhänvisning till ett skall-krav som inte framgår av förfrågningsunderlaget. I vart fall har det tillämpade skall-kravet saknat all konkretion varför Eltel inte har ktm­ nat förutse hur anbudet skulle vara utformat för att uppfylla kravet. Upp­ handlingen strider därmed mot principerna om öppenhet och likabehand­ ling. Bristerna har medfö1i att Eltel lidit skada eftersom bolagets anbud skulle ha vunnit upphandlingen om det hade tagits med vid utvärderingen. - Som skäl för att förkasta Eltels anbud har Umeå Energi Elnät angett att Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1418-10 E I UMEÅ Eltel inte har tillräckligt med teknisk kapacitet och kompetens för upp­ handlingen. Det får antas att Umeå Energi Elnät menar att Eltels anbud brister i uppfyllandet av ett skall-krav i detta hänseende. Något skall-krav med innebörd att anbudsgivarna ska inneha någon viss teknisk kapacitet eller kompetens finns dock inte i förfrågningsunderlaget. I punkten 5.3 i de administrativa föreskrifterna anges att anbudsgivaren ska besla0iva sitt före­ tags tekniska kapacitet och kompetens för uppdraget. Det sägs emelle1iid inte något om att en viss lägsta nivå måste uppnås för att anbudet ska kvali­ ficeras. Inte heller finns teknisk kapacitet eller kompetens med som ett utvärderingskriterium. Umeå Energi Elnät har således gentemot Eltel till­ lämpat ett skall-krav som inte angetts i förfrågningsunderlaget. - I vart fall salrnas i förfrågningsunderlaget all närmare konkretion avseende vilken kapacitet och kompetens som skulle krävas för att ett anbud ska kvalifice­ ras samt hur bedömningen skulle ske. Ett så allmänt formulerat krav läm­ nar utrymme för Umeå Energi Elnät att godtyckligt avgöra vilka anbud som ska förkastas på denna grund och vilka som anses uppfylla kravet. Det har inte varit möjligt för Eltel att förutse vad Umeå Energi Elnät efterfrågat för nivå i det aktuella avseendet eller hur Eltels anbud skulle komma att bedömas. Eltel har därför inte kmmat utforma sitt anbud på ett optimalt sätt. Att tillämpa ett sådant krav står i strid mot principen om öppenhet. - Det films inte någon skyldighet för en upphandlande enhet att ställa kvali~ ficeringskrav varför detta inte som Umeå Energi Elnät synes mena med automatik kan tolkas in i det aktuella förfrågningsunderlaget. Om det ställs kvalificeringskrav följer det av principen om öppenhet att de ska redovisas för anbudsgivarna i förfrågningsunderlaget eller annons. -Det skall-hav som ställts upp i förfrågningsunderlaget har Eltel uppfyllt bl.a. genom att bifoga presentation av företaget, organisation för uppdraget, referenslista på tidigare uppdrag, uppgifter om personalens utbildning och intyg om allmän behörighet. Materialet visar för övrigt också att Eltel besitter den kapacitet och kompetens som krävs för uppdraget. - Eltels anbudspris var 4 655 000 kr. Oavsett eventuell reduktion för miljöstatus, vilket Eltel i och Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1418-10 E IUMEÅ för sig skulle ha fått, står det således klmi att Eltels anbud hade haft det klmi lägsta utvärderingspriset och skulle ha antagits om anbudet hade fått delta i utvärderingsfasen. Eltel har därför lidit skada av att dess anbud i strid med LUF förkastats och inte fått vara med i utvärderingen. - Eltel har teknisk kapacitet och kompetens att genomföra projektet. Vad gäller Umeå Energi Elnäts beskrivning av kontakterna med Eltel under upphandlings­ processen finns anledning att lämna följande kommentarer. Den 22 mars 2010 blev Eltels Sven-Olof Henriksson kontaktad per telefon av Umeå Energi Elnät. Syftet med samtalet var enligt uttryckligt besked att säker­ ställa Eltels kompetens att kunna genomföra avslutningen på kabeln enligt gällande föreskrifter. Sven-Olof Henriksson gav beskedet att Eltel avsåg att anlita en namngiven underentreprenör och med detta besked nöjde sig Umeå Energi Elnät. Vid samtalet överenskoms att Umeå Energi Elnät skul­ le återkomma till Sven-Olof Henriksson med ytterligare frågor om några sådana fanns. Så skedde dock inte. Det är riktigt att det förekom en ytterli­ gare kontakt mellan pmiema, denna gång mellan Eltels Anders Eriksson och Umeå Energi Elnät. Då mötet bokades frågade Anders Eriksson ut­ tryckligen om han skulle ta med någon annan som var mer insatt i projektet men fick till svar att detta inte behövdes. Istället skulle eventuella fråge­ ställningar kunna besvaras senare. Vid mötet gick Anders Eriksson igenom projektgenomförandet i grova drag och besvarade ett antal frågor. Vad av­ ser de brister som Umeå Energi Elnät nu i sin inlaga den 16 april 2010 på­ talat till förvaltningsrätten avhandlades dessa frågor inte vid mötet. En av­ slutande fråga från Anders Eriksson om det fanns ytterligare frågor besva­ rades nekande. Det är riktigt att Eltel inte varit i kontakt med SCA före avlämnandet av anbudet. Detta är emellertid helt i enlighet med hur parter­ na vanligtvis agerar i situationer som den nu aktuella. Det har inte varit något krav i förfrågningsunderlaget att anbudslämnare ska ta kontakt med SCA på anbudsstadiet. Eltel har inte heller på annat sätt uppmanats eller getts tillåtelse att kontakta SCA, som ju är en utomstående part i upphand-­ lingen. Dessutom bör påpekas att det i förfrågningsunderlaget anges att det Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1418-10 E I UMEÅ är beställaren Umeå Energi Elnät som har att ordna erforderliga tillstånd, förutom såvitt avser tillstånd för upplag, som det åligger entreprenören att ordna genom erforderliga kontakter med fastighetsägare och andra. Nu aktuella kontakter avser inte upplag utan ett tillstånd i en annan fråga som det inte inom ramen för entreprenaden skulle åligga Eltel att 01nbesö1'.ja. Umeå Energi Elnät anser även att Eltel underlåtit att ta hänsyn till vad som skulle hända om kabelförläggningen inte kunde ske utan skarvning, att information saknades om vilken kabelvagn som skulle användas samt att anbudet även i övrigt salmade information om hur kabelförläggningen skulle gå till. Inte heller i dessa avseenden innehåller förfrågningsunderla­ get några som helst krav på redovisning. I förfrågningsunderlaget har bara ställts kravet att leverantören ska kunna leverera en fullt färdig entreprenad inom den tidsram som förfrågningsunderlaget anvisar. Detta har Eltel ock­ så erbjudit i sitt anbud. - I punkten 5.3 i de administrativa föreskrifterna finns ett krav att anbudsgivaren ska bifoga en förteckning över referens­ kunder. Det nämns emellertid inget om hur många referenser som ska läm­ nas eller vad de ska avse. Något la-av på att referenserna specifikt ska avse kabelförläggning 170 kV eller liknande finns således inte. Eltel har lämnat ett st01i antal referenser på relevanta uppdrag vilket i brist på andra krav i förfrågningsunderlaget måste anses tillräckligt. Eltels anbud kan således inte underkännas på denna grund. Umeå Energi Elnät anför. Upphandlingen rör nedläggning av 170 kV­ kabel på SCA:s industriområde. Inkopplingen ska ske till ett nyinstallerat GIS-ställverk under den vecka SCA har driftstopp. Eltel inbjöds till den intervju som omnämns i de administrativa föreskrifterna för att ges en chans att ytterligare förklara sin kapacitet och kompetens för uppdraget. Intervjun tjänade till att fullfölja prövningen under kvalificeringsfasen som syftar till att säkerställa leverantörernas förmåga att leverera det som ska upphandlas enligt förfrågningsunderlaget. I denna del tar prövningen sikte på leverantören som sådan. 11 kap. 1 § LUF bekräftar att innan kontrakt tilldelas enligt 12 kap. ska den upphandlande enheten kontrollera lämplig- Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1418-I0 E I UMEÅ heten hos de leverantörer som inte har uteslutits enligt 10 kap. 1, 2 eller 3 §. - Till mötet kom distriktschefen Anders Eriksson. Vid inbjudan till mö­ tet uppmanades distriktschefen att ha tillgång till berörda medarbetare via telefon. Distriktschefen ringde trots detta inte upp någon under mötet efter­ som den/de var ledig/lediga. Detta bidrog säkert till de, som Umeå Energi Elnät uppfattade, osäkra svar och den dåliga bakgrundsinformation som gavs. Noggranna frågor ställdes eftersom inget liknande projekt uppvisats i referenslistan. Vid intervjun gavs Eltel tillfälle att visa sin tekniska förmå•· ga och kapacitet. Detta gjordes inte. Eltel hade inte ens varit i kontakt med SCA för att diskutera en vägavstängning som var väsentlig för att uppdra­ get skulle kunna genomföras på det sätt som distriktschefen beskrev. Inte heller hade Eltel tagit hänsyn till vad som skulle kunna hända om inte ka­ belförläggningen kan ske utan skarvning. Distriktschefen kunde inte be­ skriva vilken kabelvagn som skulle användas. Detta tillsammans med att anbudet inte innehöll någon övrig information om hur kabelförläggningen skulle gå till bidrog till att Umeå Energi Elnät inte godkände deras kompe­ tens och kapacitet i upphandlingen. Som ytterligare grund för att Umeå Energi Elnät har grund för att utesluta Eltels anbud hänvisas till de refe­ renslistor som medföljde anbudet. Däri fim1s inte någon referens av kabel­ förläggning 170 kV eller lilmande. - Eltel hävdar att man måste formulera ett skall-krav för att anbudsgivaren ska vara tvungen att besitta kompetens och kapacitet för att fullgöra det som upphandlas. Om Eltel i sitt anbud hade beskrivit sin kapacitet och kompetens som dålig skulle Umeå Energi Elnät då ha varit tvungen att anta det anbudet bara för att de är billigast och har bifogat en beskrivning? Det är absurt att tro att en köpare inte har rätt att bedöma ett företags kapacitet och kompetens. I denna upphandling an­ tingen bevisar man, eller bevisar inte, att man har kompetens och kapacitet att klara av uppdraget inom den tidsrymd som anges. - Sammanfattnings­ vis kan påpekas att Eltel fick en chans att förtydliga sitt anbud och verkli­ gen visa sin kompetens och kapacitet. Ytterligare förtydliganden skulle ha skett i strid mot reglerna i LUF eller de för all upphandling grundläggande Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1418-10 E I UMEÅ EG-rättsliga principerna på ett sådant sätt att övriga anbudsgivare skulle ha kmmat lida skada. DOMSKÄL Av gemenskapsrättens krav på förutsebarhet och likabehandling följer att ett förfrågningsunderlag ska vara så klart och tydligt utformat att en leve­ rantör på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlande enheten till­ mäter betydelse vid prövningen av anbuden. Anbudet från Eltel har diskvalificerats med motiveringen att företaget inte ansetts ha tillräckligt med kapacitet och kompetens i detta specifika fall. Förvaltningsrätten noterar, i enlighet med vad som anförs av Eltel, att det enda skall-krav som härvidlag kommer till uttryck i förfrågningsunderlaget är att anbudsgivaren ska beskriva sitt företags tekniska kapacitet och kom­ petensföruppdraget. Ävenomdettordehaståttklartföranbudsgivarna att det viktiga för Umeå Energi Elnät inte är beskrivningen i sig utan vilken kapacitet och kompetens anbudsgivaren besitter går det inte att bortse från att det i förfrågningsunderlaget inte anges att någon viss lägsta nivå skulle hävas. Än mindre går det att förutse vad som i så fall skulle krävas. Efter­ som den angivna bristen måste anses ha påverkat anbudsgivarnas möjlig­ heter att utforma godtagbara anbud strider förfarandet mot principen om förutsebarhet och därmed även mot 1 kap. 24 § LUF. Vad som anförts av Umeå Energi Elnät om att en upphandlande enhet, en­ ligt 11 kap. 1 § LUF, i1man kontrakt tilldelas ska kontrollera lämpligheten hos leverantörer föranleder inte någon annan bedömning. Förvaltningsrät­ ten noterar härvidlag att den aktuella upphandlingen genomförts enligt reg­ lerna om förenklat förfarande varför bestämmelserna i 11 kap. LUF inte är tillämpliga. Det finns dock anledning att snegla på 11 kap. 8 § LUF i vil­ ken föreskrivs att urvalskriterierna ska vara tillgängliga för de presumtiva Sida 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1418·-10 E I UMEÅ leverantörerna. Bestämmelsen ger uttryck för principen om öppenhet. Inte heller vad som anförts av Umeå Energi Elnät om de kontakter som föreva­ rit mellan dem och Eltel föranleder någon annan bedömning eller att bris­ ten i förfrågningsunderlaget härigenom skulle ha läkts. På grund av det anförda finner förvaltningsrätten att förfrågningsunderlaget i aktuellt hänseende varit så otydligt att det måste anses strida mot princi­ pen om öppenhet och förutsebarhet. Förfarandet har därmed stått i strid mot LUF. Härmed uppkommer frågan om Umeå Energi Elnäts agerande medfö1i att Eltel lidit eller kan komma att lida skada. Vid den bedömningen måste beaktas att Eltels anbud rätteligen inte borde ha förkastats på det sätt som gjorts eftersom det av Umeå Energi Elnät tillämpade kravet inte framgått av förfrågningsunderlaget. Vidare bör beaktas att Eltel lämnat lägst an­ budspris. Umeå Energi Elnät anför i förvaltningsrätten som ytterligare grund för att utesluta Eltels anbud att det inte innehåller någon referens av kabelförläggning 170 kV eller liknande. Vad som anges i förfrågningsun­ derlaget är dock endast att förteckning över referenskunder ska bifogas anbudet. Något krav på att lämnade referenser specifikt ska avse kabelför­ läggning 170 kV eller liknande finns således inte. Det bör också påpekas att ett sådant krav, som skulle utesluta anbudsgivare som inte besitter sådan erfarenhet, skulle kunna strida mot proportionalitetsprincipen. Inte heller vad som i övrigt framkommit i målet tyder på att Eltel inte skulle kumrn komma ifråga för att antas som leverantör. På grund av det anförda måste Eltel anses ha lidit eller kunnat komma att lida skada till följd av Umeå Energi Elnäts agerande. Grund för åtgärder enligt 16 kap. 2 § LUF föreligger således. Förvaltnings­ rätten kan enligt nämnda bestämmelse besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Umeå Energi Elnäts Sida 11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1418-10 E I UMEÅ avsikt med skall"•kravet om beshivning av teknisk kapacitet och kompe­ tens för uppdraget har av allt att döma varit att ställa upp ett grundläggande krav avseende anbudsgivarnas kapacitet och kompetens. Att i det läget förordna om ny anbudsprövning varvid det aktuella skall-kravet tillämpas utifrån dess ordalydelse skulle inte ge ett tillfredsställande resultat. I stället måste i ett nytt förfrågningsunderlag tydligt anges att viss nivå avseende kapacitet och kompetens utgör skall-krav och det måste specificeras vad som krävs för att uppfylla ett sådant krav. På grund av det anförda ska upphandlingen göras om. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (Dv 3109/lc) Hases Per Sjöblom Lagman Målet har föredragits av Clu-istina Röclrner. It ! l l SVERIGES DOMSTOLAR I Bilaga Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbets­ platsen och evenh1ell annan plats där l