FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UMEÅ DOM Målm 1378-10 E Kansli 1 I Sida 1 (10) SÖKANDE Lapplands Eltjänst AB, 556572-1544 Box 99 962 23 Joklm1okk 2010 -06- o 7 _ 2010 -06- 0 2 Meddelad i Umeå MOTPART Storumans kommun 923 81 Storuman !•I Ombud: Advokat Hans Peter Lindström Advokatfirman Abersten HB Box 45 901 02 Umeå SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling - LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår ansökan. Förvaltningsrätten upphäver det interimistiska beslutet den 1 april 2010. DokJd 2955 Postadress Box 193 901 05 Umeå Besöksadress Nygatan 45 (Tingshuset) Telefon Telefax 090-17 74 00 090-13 75 88 E-post: forvaltningsratteniumea@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-12:00 13:00-15:00 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1378-10 E I UMEÅ BAKGRUND OCH YRKANDEN Storumans kommun (Kommunen) har infordrat anbud avseende förlägg­ ningsarbeten för bredband och beslutat att anta det anbud som lämnats av Låisbäck Gräv & Såg AB. Vid upphandlingen har använts förenklat förfa­ rande. Lapplands Eltjänst AB (Bolaget) yrkar i första hand att upphandlingen ska göras om och i andra hand att upphandlingen får avslutas först sedan rättel­ se gjorts. Kommunen bestrider bifall till Bolagets ansökan. Genom interimistiskt beslut den 1 april 2010 har förvaltningsrätten förord­ nat att upphandlingen inte får avslutas imrnn något annat har beslutats. TILLÄMPLIGA BESTÄMMELSER Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-dislaiminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och propmiionalitet iakttas. (1 kap. 9 § LOU) En upphandlande myndighet får tillåta att en anbudssökande eller anbuds­ givare rättar en uppenbar felskrivning eller felräkning eller något annat uppenbart fel i anbudsansökan eller anbudet. Myndigheten får begära att en ansökan eller ett anbud fö1iydligas eller kompletteras om det kan ske utan riskförsärbehandlingellerkonkurrensbegränsning. (15kap.12§LOU) En upphandlande myndighet ska anta antingen det anbud som är det eko­ nomiskt mest fördelaktiga för den upphandlande myndigheten, eller det anbud som har lägst pris. Bedömningen av vilket anbud som är det ekono- Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1378-10 E IUMEÅ miskt mest fördelaktiga ska göras enligt 12 kap. 1 § andra stycket. (15 kap. 16 § första och andra stycket LOU) Vid bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelakti­ ga, ska myndigheten ta hänsyn till olika hiterier som är kopplade till fö­ remålet för kontraktet, såsom pris, leverans- eller genomförandetid, miljö­ egenskaper, driftkostnader, kostnadseffektivitet, kvalitet, estetiska, funk­ tionella och tekniska egenskaper, service och tekniskt stöd. (12 kap. 1 § andra stycket LOU) Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande prin­ ciperna i 1 kap. 9 § eller någon aiman bestämmelse i denna lag och detta har medfö1i att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjo1is. (16 kap. 2 § första stycket LOU) UPPHANDLINGEN Förfrågningsunderlag I förfrågningsunderlagets Administrativa föreskrifter anges bl.a. följande. AFB UPPHANDLINGSFÖRESKRIFTER AFB.12 Entreprenad/orm Entreprenadformen är totalentreprenad. AFB.22 Förteclcning överförft'ågningsunderlag Förfrågningsunderlaget består av föUande handlingar: [ ...] 6.8 Beskrivning avseende Utförande .1 Instruktion Grävning Slangförläggning daterad 2010-01-19 A Instruktion Fiberdragning daterad 2009-05-15 AFB.31 Anbudsform och innehåll Anbud skall vara uppställt och innehålla uppgifter enligt bifogat fonnulär till an­ bud. Anbudssumman skall redovisas uppdelad på huvuddelar enligt AFD.1. Sida4 FÖR.VALTNINGSRÄTTEN DOM 1378-10 E I UMEÅ AFB. 5I Prövning av anbudsgivare Prövning av anbudsgivare kommer att ske med avseende på Krav enligt LOU Teknisk kompetens samt möjligheten att utföra Entreprenaden Certifiering Registrering för redovisning och betalning av mervärdesskatt m.m. Att ställda skall-krav är uppfyllda enligt Förfrågningsunderlaget. AFD ENTREPRENADFÖRESKRJFTER VID TOTALENTREPRENAD AFD. I Omfattning Entreprenaden omfattar allt förekommande arbete som krävs för att komplettera med y tterligare anslutningar i SumNet, efter avrop. [...] Omfattningen i detalj framgår av handlingar angivna under AFB. 22. I förfrågningsunderlagets Anbudsformulär anges bl.a. följande. 5 Planerade resurser och utförande Vid totalentreprenad enligt ABT 06 skall den redovisas i separat bilaga. Där ent­ reprenören beskriver antal maskiner som förväntas etableras samt hur själva utfö­ randet planeras. Planeringen föttydligas med fördel genom upprättande av tids-• plan. Utvärdering av anbuden Av Upphandlingsprotokoll med bilaga framgår bl.a. att av sju inkomna anbud har två gått vidare till utvärderingsfasen, anbuden från Laisbäck Gräv & Såg AB och Umeå Entreprenad AB, där det förstnämnda anbudet rangordnats högst efter utvärdering. Anbudet från Lapplands Eltjänst har inte gått vidare till utvärderingsfasen. Kommunen har lämnat följande kommentar till anbudet från Lapplands Eltjänst: "I anbud saknas beskriv­ ning om hur genomförandet är tänkt att ske. Vilket tydligt framgår enligt Anbudsformulär att detta skall beskrivas. Därmed har de ej uppfyllt skall­ krav enligt AFB.31. Generell Miljöplan och Kvalitetsplan finns bifogad, men är ej projektspecifik enligt AFD. 2232 och AFD.2233." Beträffande anbudet från Umeå Entreprenad har följande kommentar lämnats: "I anbud Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1378-10 E I UMEÅ saknas bifogad beskrivning om hur genomförandet är tänkt att ske. Där­ emot films beskrivet maskinresurser och delar av utförandet beskrivet i övriga delar. Därmed har de givits möjlighet att komplettera för att uppfyl­ la skall-hav enligt AFB.31." PARTERNAS ANFÖRANDEN Bolaget Förfrågningsunderlaget strider mot 1 kap. 9 § LOU då underlaget ej är transparent. Upphandlingsförfarandet har vidare varit i strid mot likabe­ handlingsprincipen. Vidare har Kommunen tagit del av anbuden före an­ budstidens utgång. Kommunen har felaktigt förkastat Bolagets anbud då angivna krav inte uppställts som villkor för anbudsutvärdering. Bolagets anbud ska därför tas upp till förnyad prövning, varvid Bolaget ska tilldelas kontrakt. Om förvaltningsrätten skulle finna att villkoren är s.k. kvalifice­ ringskrav strider de mot proportionalitetsprincipen och är ej heller affärs­ mässiga. Med anledning av det ovan sagda är det uppenbart att Bolaget genom Kommunens beslut riskerar att drabbas av skada om inte förvalt­ ningsrätten förordnar i enlighet med Bolagets yrkanden. Det framgår inte att efterfrågad genomförandebeskrivning är ett s.k. kvali­ ficeringskrav, dvs. måste upprättas för att anbudet överhuvudtaget ska lig­ ga till grund för Kommunens prövning. Kravet synes enligt ordalydelsen i anbudsformuläret endast ha karaktären att förtydliga den angivna anbuds­ summan i utvärderingsfasen. I förfrågningsunderlaget anges vidare utförli­ ga instruktioner om hur arbetet ska utföras. En genomförandebeskrivning har därför inte varit nödvändig för bedömningen av anbudet och strider därmed mot proportionalitetsprincipen. Skrivningen i AFB.51 klargör inte något i frågan om genomförandeplan är ett skall-krav. Varken AFB.31 eller anbudsformuläret anger att tillhandahållandet av pro­ jektspecifik mi\jö- och kvalitetsplan enligt AFD.2232 samt AFD.2233 är Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1378-10 E I UMEÅ kvalificeringskrav. Innehållet i respektive plan är vidare föremål för an­ budsvärdering i AFB.52. Däri anges att om planen uppfylls till mindre del ska 0-2 poäng sättas. Planens iru1ehåll kan inte vara dels kvalificeringskrav dels utvärderingskrav. Det ska framhållas att Bolagets anbud uppfyller de krav på genomförande­ plan som Kommunen möjligen haft rätt att ställa. I anbudsformulär anges vilka tider som utförandet ska ske samt vilka maskiner Bolaget ska använ­ da sig av. Anbudsformuläret i sig specificerar således den typ av maskiner som ska användas och de antal maskiner som kommer att användas i entre­ prenaden. Vidare har Bolaget angett i anbudsformuläret att arbetet kommer att utföras i enlighet med förfrågningsunderlaget, dvs. helt i enlighet med de beskrivningar och ritningar som upprättats. I anbudsformuläret har även angetts såväl igångsättningsdatum som färdigställandetid där sådan ska anges. Utifrån avgivet anbud har Kommunen således fått del av en genom­ förandebeskrivning som i alla stycken motsvarar de krav som Kommunen möjligen haft rätt att ställa. Att ert genomförande måste beskrivas i en sär­ skilt upprättad handling som ska bifogas är inte ett proportionellt krav om Kommunen själv i förfrågningsunderlaget detaljerat angett hur genomfö­ rande ska ske samt då Bolaget helt i enlighet med anbudsfommläret angett vilka maskiner som ska användas. Kommunen har således mycket lätt kunnat utläsa på vilket sätt genomförandet ska ske samt med vilka maski­ ner. Av anbudsutvärderingen framgår att Laisbäck Gräv & Såg har beretts till­ fälle att fö1iydliga/komplettera sitt anbud varvid anbudssumman kom att uppgå till 2 783 260 kr. Detta kan endast ha skett med anledning av att Kommunen inte ansett anbudet vara fullständigt. Umeå Entreprenad har tillåtits komplettera sitt anbud trots att de inte ingett genomförandebeskriv­ ning i särskild handling. Kommunen har angett att Umeå Entreprenad an­ gett maskinresurser och delar av utförande i övriga delar, varför man berett dem tillfälle att komplettera. Eftersom Bolaget angett maskinresurser och delar av utförande i sitt anbud har Kommunen haft att inhämta komplette- FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UMEÅ DOM Sida 7 1378-10 E ring även från Bolaget. K.ommunens begäran om komplettering visar med all tydlighet att en beskrivning av genomförandet i en separat handling inte utgjort ett skall-krav. Om det varit ett skall-krav har inte förfrågningsun­ derlaget varit transparent och under alla omständigheter har Ko. mmunen inte iakttagit likabehandlingsprincipen. Avslutningsvis noteras att de enda två anbud som Kommunen ansett vara kvalificerade för anbudsutvärdering är de två som beretts tillfälle till kom­ plettering. Kommunen Genom skrivningarna i förfrågningsunderlaget punkten AFB.31, inklusive anbudsformuläret, och AFB.51 torde det framstå som uppenbaii att det är ett krav från Kommunen att anbudet innehåller en genomförandeplan. Bo­ laget har inte bifogat någon sådan plan till sitt anbud. En genomförande­ plan syftar till att anbudsgivarna ska lämna en beskrivning av hur de tänkt genomföra entreprenaden. I genomförandeplanen ska även anges hur många maskiner som kommer att etableras. Syftet med genomförandepla­ nen är att K.ommunen ska kunna kontrollera att anbudsgivaren har teknisk och faktisk kapacitet att genomföra entreprenaden. Genom att inte uppfylla skall-kravet i den delen har Bolaget inte visat att de har sådan kunskap och möjlighet att genomföra entreprenaden. Det kan inte anses strida mot pro­ p01iionalitetsprincipen att ställa ett så grundläggande krav på anbudsgivar­ na. När det gäller miljö- och kvalitetsplan har Bolaget uppfyllt skall-kraven i den delen även om det anmärkts att dessa inte har varit projektspecifika. Vad gäller den precisering som Kommunen begärt in av Laisbäck Gräv & Såg kan konstateras att den anbudsgivaren hade uppfyllt samtliga kvalifi­ ceringskrav. Vid utvärderingen av anbudet uppkom fråga om vad som av­ sågs från anbudsgivarens sida och Kommunen bedömde att det fanns risk för att en korrekt utvärdering av anbudet inte skulle kmma göras. Laisbäck Gräv & Såg gavs därför möjlighet att förtydliga sitt anbud såvitt avsåg Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1378-10 E IUMEÅ plöjning. Det är Kommunens uppfattning att konkurrensen inte satts ur spel genom denna komplettering. Bolagets anbud uppfyllde inte de grundläg­ gande kraven. Anbuden öppnades den 2 mars 2010 i enlighet med det protokoll som upp­ rättades. Utvärderingen av anbuden skedde i dagarna efter detta och den slutliga utformningen av resultatet skedde rnnt den 20 mars 2010. När re­ sultat skulle distribueras upptäcktes att det automatiskt producerade datu­ met inte var korrekt varför fältegenskaperna för datumet ändrades. Tyvärr kontrollerades inte vilket datum som programmet därefter angav i doku­ mentet. Genom att bolaget inte har uppfyllt kvalificeringshaven har ett korrekt anbud inte lämnats. Bolaget kan därför inte komma ifråga för att tilldelas något kontrakt och kan därigenom inte heller anses ha lidit någon skada. DOMSKÄL I det av Bolaget till rätten ingivna anbudsformuläret, vilket utgör en del av förfrågningsunderlaget, anges att totalentreprenad ska redovisas i separat bilaga där entreprenören beskriver antal maskiner som förväntas etableras samt hur själva utförandet planeras. Enligt förvaltningsrättens mening ut­ gör detta klart och tydligt ett skall-krav. Bolaget menar att det i förfrågningsunderlaget anges utförliga instruktioner om hur arbetet ska utföras varför en genomförandebeskrivning inte varit nödvändig för bedömningen av anbudet och därför strider mot proportiona­ litetsprincipen. Förvaltningsrätten noterar inledningsvis att upphandlingen gäller en totalentreprenad. Även om det i förfrågningsunderlaget ges in­ struktioner, t.ex. avseende grävning och fiberdragning, kan inte bortses från att det är av värde för Kommunen att anbudsgivarna lämnar en be­ skrivning över hur man planerar att genomföra entreprenaden. Förvalt- Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1378-10 E IUMEÅ ningsrätten filmer inte stöd för att skall-laavet går utöver vad som behövs eller är ändamålsenligt för upphandlingen. Bolaget anför vidare att Kommunen genom avgivet anbud fått del av en genomförandebeskrivning. Att Bolaget i anbudsformuläret angett igång­ sättningsdatum och färdigställandetid samt angett att arbetet kommer att utföras helt i enlighet med förfrågningsunderlaget kan enligt förvaltnings­ rättens mening inte jämställas med en beskrivning av hur utförandet plane­ ras. På grund av det anförda finner förvaltningsrätten att Kommunen haft fog för att inte utvärdera Bolagets anbud. Den omständigheten att ett anbud rätteligen förkastats till följd av bristande uppfyllelse av ett skall-krav, som klart och tydligt framgått av förfråg­ ningsunderlaget och som inte strider mot proportionalitetsprincipen, med­ för normalt att en ansökan om överprövning ska avslås. Om det visar sig att samtliga anbud rätteligen borde ha förkastats kan dock finnas skäl att även pröva om upphandlingen ska göras om. Såsom Bolaget påpekat har de enda två anbud som Kommunen ansett vara kvalificerade för anbudsutvärdering avgetts av anbudsgivare som beretts tillfälletillkomplettering. FörvaltningsrättennoterarattUmeåEntrepre­ nad har getts möjlighet att komplettera sitt anbud med beskrivning om hur genomförandet är tänkt att ske. Det framgår inte av handlingarna i målet vad kompletteringen inneburit och vad som redovisats i anbudet innan kompletteringen gjordes. Det förefaller dock märkligt att Umeå Entrepre­ nad tillåtits komplettera sitt anbud för att uppfylla ett skall-krav. Rätteligen borde nog även det anbudet ha förkastats. Vad gäller anbudet från Laisbäck Gräv & Såg har dock inte framkommit annat än att det är fråga om ett tillå­ tet fö1iydligande enligt 15 kap.12 § LOU. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UMEÅ DOM Sida 10 1378-10 E På grund av det anförda och då inte heller vad som i övrigt anförts av Bo­ laget medför att det finns skäl för ingripande enligt LOU kan ansökan inte bifallas. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (Dv 3109/lc) �1:ftL rådman Målet har föredragits av Christina Röclmer. Upplysning: Överklagandetiden enligt bifogad bilaga är tre veckor. Den tid under vilken ett överklagande kan tas upp till prövning av kammar­ rätten kan dock bli kortare. En ansökan om överprövning av offentlig upp­ handling får nämligen normalt inte prövas efter den tidpunkt då det fni ns ett kontrakt avseende det som upphandlas. Kammarrätten får dock även om ett kontrakt joreligger normalt pröva ansökan till dess att tio dagar gått från det att förvaltningsrätten, om den har fattat ett interimistiskt be­ slut, upphävt det beslutet.