FÖRVALTNINGSRÅTTEN IMALMÖ Avdelning I DOM 2016-10-31 Meddelad i Malmö Mål nr 4002-16 �10 � Sida 1 (7) 1 SÖKANDE AB Omnia Entreprenad AB, 556707-3621 Landskronavägen 285 246 56 Löddeköpinge "Wr- ,.., ..) MOTPART Avd Dnr KSnr ' Simrishamns kommun 272 80 Simrishamn � SAKEN Akt.bil J Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår AB Omnia Entreprenad AB:s ansökan om ingripande enligt LOU. '-...... lV Dok.Id341742 Postadress Box4522 20320Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: kanslil.ftna@dom.se www.forvaltningsrattenimalmo.domstol.se Expedltionstid måndag-fredag 08:00-16:00 KONKURRENSVERKET Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4002-16 IMALMÖ Avdelning1 BAKGRUND Simrishamns kommun genomför en upphandling av toalettbyggnad på Borrby busstorg. Upphandlingen genomförs med förenklat förfarande enligt 15 kap. LOU. Efter utvärdering av inkomna anbud hru.· kommunen beslutat att anta anbudet :från Antonssons Mark & Entreprenad AB. YRKANDEN OCH INSTÄLLNING AB Omnia Entreprenad AB, nedan Omnia, ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar i första hand rättelse på så sätt att den vinnande anbudsgivarens anbud ska diskvalificeras och nytt tilldelttlngsbeslut medde­ las i vilket Om.nia ska tilldelas kontraktet. I andra hand yrkar Omnia att upphandlingen ska göras om. Omnia anför som grund för sin ansökan bl.a. följande. Upphandlingen rör en totalentreprenad med leverans och montering av en prefabricerad toalett som ska folja Danfos upphovsrättligt skyddade bygg­ nad. Det .framgår av förfrågningsunderlagets tekniska beskrivning att bygg­ naden som upphandlas avser ny toalettbyggnad enligt ritning HR 2016-001. Ritningen har kommunen låtit Danfo ta fram. Denna ritning är upphovsrätts­ skyddad. Danfo har låtit White arkitekter ta fram ritningen och har därefter llirvärvat upphovsrätten från arkitekten. Anbud med alternativa utföranden accepteras inte. Kommunen hru.· genom att använda ritningen i förfrågningsunderlaget klar­ gjort att det som ska upphandlas är Danfos toalett. Det kan av tekniska eller konstnärliga skäl eller på grund av ensamrätt endast fullgöras av en viss underleverantör av toalettbyggnaden. Däremot sätts inte konkurrensen ur spel eftersom det kan vara flera olika anbudsgivare för entreprenaden, så länge toaletten levereras från upphovsrättsinnehavaren Danfo. Vinnande anbudsgivare Antonsson ska leverera en toalett från underleverantören Sida3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4002-16 !MALMÖ Avdelning 1 Björlin. Björlin, och därmed Antonsson, kan inte utan att begå upphovsrätts­ intrång leverera den efterfrågade toaletten. Omnia och KEBAB (trean) ska leverera toalett från Danfo, som innehar ensamrätten till byggnaden. Om kommunen tillåter leverans av annan leverantör än upphovsrättsinnehavaren för den prefabricerade toaletten sker inte anbudsgivningen på lika villkor eftersom Björlin inte behövt betala varken ersättning till en arkitekt eller någon licensavgift för toaletten. Mellan Björlin och Danfo pågår sedan tidigare en upphovsrättstvist där Danfo gjort gällande att Björlin gör intrång i upphovsrätten. Även om dom­ stolen skulle finna att det inte finns skäl för rättelse måste i vart fall upp­ handlingen göras om eftersom anbudsgivningen inte sker på lika villkor om upphovsrätten inte upprätthålls. Upphandlingen ska därför göras om utan att den upphovsrättsligt skyddade l'itningen utgör del av förfrågningsundel'­ laget. Alla anbudsgivare ska fä samma möjligheter att lämna anbud utan att möta krav på att en byggnad som omfattas av upphovsrätt ska levereras. Att toaletten får utfo1mas hur som helst framgår inte av förfrågningsunderlaget. Under aUa omständigheter ska upphandlingen göras om eftersom kommu­ nen inte kan använda Danfos upphovsrättsligt skyddade ritning utan att er­ hålla Danfos samtycke till det. Omnia lider skada av att Antonsson, som inte utan att begå upphovsrättsligt intrång kan leverera offererad toalett, har till­ delats kontraktet. Omnia har lämnat det näst lägsta anbudet, vilket uppfyller förutsättningama i förfrågningsunderlaget och tillmötesgår upphovsrätten som byggnaden omfattas av. Simrishamns kommun bestrider bifall till Omnias ansökan och anför bl.a. följande. Aktuell upphandling uppfyller kraven enligt LOU. I den tekniska beskriv­ ningen i upphandlingsunderlaget framgår att bifogade ritningar endast gäller som förslag till utförande och inte är fullständiga. Kommunen har att för­ hålla sig till LOU och får inte rikta förfrågningsunderlaget så att endast en Sida4 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 4002-16 IMALMÖ Avdelning1 produkt/leverantör kan användas. Kommunen har endast ställt funktionskrav och haft ritningar från underlaget med som principskisser. Entreprenören ska inkomma med färdiga handlingar innan byggstart. Upphandlingen avser en totalentreprenad och den toalett- och servicebyggnad som ska upphandlas framgår av den tekniska beskrivningen med tillhörande estetiska ritning HR 2016-001 där även placeringen framgå1·. Den anbudsgivare som vunnit upp­ handlingen ska presentera detaljerade ritningar utifrån de förslag på ritning­ ar som funnits i förfrågningsunderlaget. När det gäller punkten i förfråg­ ningsunderlaget att alternativa utföranden inte accepteras så vill kommunen genom detta säkerställa att de får ett önskat utseende på byggnaden och att hela byggnaden kan flyttas vid eventuellt framtida behov. Den ritning som redovisas i förfrågningsunderlaget har inte framtagits av Danfo. Denna ritning har upprättats genom kommunens egen projektering. Det stämmer att kommunen velat uppföra en toalettbyggnad till utseendet liknande den som redan uppförts på Hammenhögs torg. Kommunen har däiför i ritningsunderlaget på aktuell upphandling visat på den estetiska ut­ formningen, såsom rnndade hörn men i övrigt mått enligt lägsta minimikrav i Boverkets byggregler. Den upphovsrättstvist som pågår mellan Danfo och Björlin anser kommunen inte har med aktuell överprövning av upphandling­ en att göra. SKÄLEN FÖRAVGÖRANDET Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på �tt öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömse­ sidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Enligt 16 kap.4 och6 §§ LOU kan förvaltningsrätten pröva om en upp­ handlande myndighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och på talan av en leverantör, som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en Sidas FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 4002-16 IMALMÖ Avdelning1 upphandling ska göras om eller får avslutas först sedan rättelse gjorts. Där­ vid gäller att förvaltningsrätten endast prövar de särskilt angivna frågor som sökanden tar upp. I nu aktuellt förfrågningsunderlag anges under punkterna AFA.21 och AFB.11 attupphandlingenärentotalentreprenadochavseruppförandeav en ny prefabricerad toalettbyggnad påBorrby busstorg i Simrishamns kom­ mun. Vidare anges under punkten AFB.313 att anbud med alternativa utfö­ randen inte accepteras. I förfrågningsunderlagets tekniska beskrivning anges under rubriken Byggnad följande. "Avser ny toalettbyggnad enligt ritning HR 2016-001". Vidare anges under tubl'iken Allmänt följande. "All för entreprenadens genomförande erforderlig pl'ojektering utförs av entreprenören. Genel'ellt gällel' att till denna handling bifogade ritningar gäller som förslag till utfö­ rande. Ritningar är ej fullständiga. Entreprenören ska kontrollera, revidera, komplettera och upprätta samtliga ritningar och dokumentation som erfordras för entreprenadens utförande. Toalettbyggnad med tillhörande fundament ska av entreprenören projekteras och utföras i enlighet med Boverkets byggregler. All utförd projektering ska granskas och godkännas av beställaren innan upprättande av bygghandlingar. Endast ritningar stämp­ lade som bygghandlingar får användas som underlag för utförande. Bygg­ naden ska vara prefabricerad och vid framtida ändrade behov kunna flyttas i sin helhet till en annan plats än ursprungsplatsen." Under rubriken Normer anges vidare att"beställaren ansvarar för erforderliga bygglovshandlingar och söker bygglov". Därefter redogörs i den tekniska beskrivningen utförligt för vilka tekniska byggnadskrav som kommunen ställer på efterfrågad byggnad. Sida6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4002-16 IMALMÖ Avdelning1 Förvaltningsrätten gör följande bedömning. Ett förfrågningsundedag ska vara så klart och tydligt formulerat att en leve­ rantör på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlande myndigheten tillmäter betydelse vid upphandlingen och att leverantören utifrån vad som anges i underlaget kan lämna ett konkurrenskraftigt anbud. Vidare får en upphandlande myndighet inte anta ett anbud som inte uppfyller kraven i :llirfrågningsunderlaget och inte heller göra prövningen mot andra kriterier än de som funnits med i förfrågningsunderlaget. Av utredningen i målet framgår att det i förfrågningsunderlaget föreligger e n ritningbenämndHR2016-001 ochattentreprenadenavserentoalettbygg­ nad enligt denna ritning. Oavsett om den aktuella ritningen har upprättats av Danfo, såsom Omnia anfört, eller genom kommunens egen projektering, såsom kommunen anföit, så kan förvaltningsrätten emellertid konstatera att det i den tekniska beskrivningen till förfrågningsunderlaget kla1t och tydligt anges att bifogade ritningar endast gäller som förslag till utförande och att ritningarna inte är fullständiga.Det anges även att entreprenören ska kon­ trollera, revidera, komplettera och upprätta samtliga ritningar och den dokumentation som erfordras för entreprenadens utförande. Med hänsyn häitill och då det i den tekniska beskrivningen också utförligt anges vilka tekniska krav som ställs på byggnaden kan förvaltningsrätten inte finna att det föreligger skäl för att på den av Omnia anförda grunden förkasta den vinnande anbudsgivarens anbud.Den omständigheten att det pågår en tvist om upphovsrätt mellan underleverantörenBjörlin ochDanfo ändrar inte förvaltningsrättens bedömning. Enligt förvaltningsrättens mening är det inte heller visat annat än att alla anbudsgivare har haft samma möjligheter att inkomma med konkurrenskraftiga anbud. Sammanfattningsvis finner förvaltningsrätten således att vad Omnia anfört och åberopat inte visar att Simrishamns kommun i det aktuella upphand­ lingsförfarandet har brutit mot bestämmelserna i LOU på ett sådant sätt att Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4002-16 IMALMÖ Avdelning 1 Omnia har lidit eller riskerat att lida skada. Vid sådana fflrhållanden förelig­ ger inte skäl för ingripande enligt LOV mot upphandlingen. Omnias ansökan ska därför avslås. Sune Wennerberg har föredragit målet. Bilaga 1 • SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsriittens beslut ska skriva till Kammattätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock slåckas eller lämttas till förvaltnittgsrätten. Överklagandet ska ha ko:tnrnit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandlitig, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överkla ndet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för övetklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infallet på löxdag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnumtner till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. O.m ga dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet ­ och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitat ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Otnnågon personM eller adtes�uppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, de skäl som lclaganden anger till stöd för en begäran om prövnitigstillstånd, denändringavförvaltningstättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, de bevis somklaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med vatje särskilt bevis. kommet in nästa y�ag. ..:..-�· . 2. 3. 4. 5. · Förattettöverklagandeskakunnatasuppi . kammarrätten fordras att pröv.niogstillstånd meddelas. l