FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Mål nr 4213-13 E 4319-13 E Sida 1 (6) IKARLSTAD 2013-12-17 Meddelad i Karlstad SÖKANDE 1. CAS Clean Analytical System AB, 556655-4928 (Mål nr 4213-13) Gårdfarivägen 3 532 38 Skara 2. Procamp AB, 556737-2387 (Mål nr 4319-13) Mor Annas Brygga 26 181 30 Lidingö MOTPART Myndigheten för samhällsskydd och beredskap 651 81 Karlstad SAKEN Offentlig upphandling AVGÖRANDE KONKURRENSVERKET Avd Onr KSnr Aktbll 2013 -12- 2 0 ( ( (_ Dok.Id 99929 Postadress Box 568 651 12 Karlstad Telefon 054-14 85 00 E-post: forvaltningsrattenikarlstad@dom.se www.forvaltningsrattenikarlstad.domstol.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Förvaltningsrätten avslår Clean Analytical System AB:s och Procamp AB:s ansökningar om överprövning. Besöksadress Rådhuset, Stora torget Telefax 054-14 85 30 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4213-13 E 2013-12-17 4319-13 E !KARLSTAD ( Myndigheten för samhällsskydd och beredskap (MSB) har genomfört en offentlig upphandling av prefabricerade moduler för bostäder och kontor (Prefab moduler ramavtal, dnr 13/86). Upphandlingen gäller för avrop och användning när internationella organisationer behöver hjälp med att upp­ rätta läger med en avtalstid om 24 månader och option att förlänga tiden ytterligare 24 månader. I förfrågningsunderlaget 1.1.3.2 anger MSB att avsikten är att teckna avtal med tre leverantörer, vilka kommer att rangord­ nas och tillfrågas i den ordningen. Vid avropen beaktas om leverantören kan tillhandahålla den mängd moduler som MSB efterfrågar inom önskad leveranstid. Om den leverantör som rangordnats som nr ett inte kan det, går frågan till nästa leverantör i rangordningen. Vid anbudstidens utgång hade fyra anbud inkommit, av vilka två bedöm­ des uppfylla alla skall-krav och gick vidare till utvärdering. Dessa var Clean Analytical Systern AB (CAS) och Procarnp AB (Procarnp). I tilldel­ ningsbeslut den 16 september 2013 beslutade MSB att anta Procarnp som nr ett i rangordningen och CAS som nr två. Sedan CAS ansökt om över­ prövning och yrkat att Procarnp skulle uteslutas på grund av att bolaget inte uppfyllde alla skall-krav, bedömde MSB att Procarnp inte uppfyllde kravet i punkt 3.3 om att den verktygslåda som ska medfölja varje modul inte får innehålla några elverktyg och beslutade den 3 oktober 2013 att avbryta upphandlingen på grund av bristande konkurrens då det endast återstod ett anbud. Till följd av sistnämnda beslut om avbrott avskrev förvaltningsrätten det tidigare mål, där CAS begärt överprövning av upphandlingen (3909-13). Upphandlingen har även varit aktuell i andra tidigare mål hos förvaltnings­ rätten (617-13 och 2935-13). BAKGRUND Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4213-13 E 2013-12-17 4319-13 E PARTERNAS TALAN CAS yrkar att beslutet att avbryta upphandlingen upphävs och att MSB fullföljer kontraktstecknandet med CAS.Som skäl för sin ansökan anför CAS sammanfattningsvis följande. Fyra inkomna anbud kan inte anses vara en bristande konkurrens. I en utvärderingsprocess faller normalt en eller flera anbudsgivare ifrån innan den slutliga utvärderingen som grundas på pris. MSB har i en motsvarande upphandling, dnr 12/175, fullföljt upp­ handlingen och tecknat avtal med Procamp trots att det var enda kvarvarande anbudet sedan CAS uteslutits och att Procamp haft ett anbudspris som var 48 procent högre än CAS. I nu aktuell upphand­ ling är CAS anbud endast 2 procent högre än Procamps. Vidare framgår av punkterna 1.2.10 och 1.2.12 i förfrågningsunderlaget att avtal kan tecknas med en, två eller tre leverantörer. Under angivna förhållanden har MSB saknat grund för att avbryta upphandlingen. MSB bestrider bifall till CAS yrkande och anför i huvudsak följande. Då endast ett anbud återstår har upphandlingen hamnat i ett sådant läge att det har uppstått en situation av bristande konkurrens, det vill säga, den konkurrens som finns på marknaden kan inte utnyttjas. Vad CAS anför om MSB:s skrivningar under punkterna 1.2.10 och 1.2.12 i förfrågningsunderlaget är inte relevant i detta sammanhang, utan vi­ sar istället på möjligheten för MSB att efter utvärderingen i upphand­ lingen teckna avtal med en eller flera leverantörer. Det är i och för sig korrekt att MSB i en tidigare upphandling av en viss mängd moduler valde att teckna avtal med den i utvärderingen kvarstående anbudsgivaren. Vad som hänt i en tidigare upphandling på området kan emellertid inte tillåtas påverka den rättsliga bedöm­ ningen i nu aktuella mål: huruvida det funnits sakliga skäl att avbryta upphandlingen avseende ramavtal för moduler. Av rättspraxis framgår att en upphandlande myndighet har rätt att avbryta en upphandling om beslutet vilar på sakligt godtagbara skäl. Ett sakligt godtagbart skäl har i praxis ansetts vara att endast ett an­ bud återstår att utvärdera och att bristande konkurrens därför förelig­ ger (se RÅ 2008 ref. 35, där domstolen hänvisar till EU-domstolens avgörande i mål C-27/98). Det har även ansetts föreligga sakliga skäl för avbrytande när den upphandlande myndigheten har gjort felaktiga bedömningar av de inkomna anbuden som, rätt bedömda, inte skulle ha kvalificerat sig till utvärdering, vilket i sin tur gett upphov till en I KARLSTAD Sida4 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 4213-13 E 2013-12-17 4319-13 E situation av bristande konkurrens (se t.ex. Kammarrättens i Jönkö­ ping dom 2009-02-17 i mål nr 3226-08). MSB anser således att myndigheten har haft sakliga skäl för att av­ bryta den aktuella upphandlingen och kan inte heller därigenom an­ ses ha handlat i strid med grundläggande unionsrättsliga principer om offentlig upphandling. Procamp yrkar i första hand att förvaltningsrätten ska besluta om rättelse på så sätt att beslutet att avbryta upphandlingen upphävs samt att Procamp ges möjlighet att teckna avtal i linje med MSB:s första tilldelningsbeslut. Procamp yrkar i andra hand att förvaltningsrätten stöder MSB i sitt beslut att genomföra en förnyad upphandling. Som skäl för sin ansökan anför Procamp bland annat följande. Det skäl som MSB anger i sitt beslut, att Procamp har elverktyg i sin verktygssats, anser bolaget saknar betydelse i sammanhanget då mo­ dulen för ramavtalet kan byggas helt utan elverktyg och el på bygg­ platsen. Skruvdragare och tillhörande mindre elverk för uppladdning av batterier bipackas som standard till respektive container utanför verktygslådan och är en extra service som erbjuds kunden till ett lägre pris än CAS. Kunden kan själv välja att utnyttja dessa verktyg eller inte. Procamp anser att anbudskravet och dess yttersta mening att kunna bygga modulen utan elverktyg uppfylls i inlämnat anbud och att Procamp därmed uppfyller kravet. MSB har brutit mot likabehandlings- och transparensprincipen i LOU genom att enbart granska Procamps anbud. Även CAS:s anbud borde ha granskats på samma sätt, utifrån vad Procamp anfört om brister i detta anbud. MSB bestrider bifall till Procamps yrkande och anför i huvudsak följande. MSB har som upphandlande myndighet, vid sin prövning och utvär­ dering av anbud, enbart att förhålla sig till de skriftliga uppgifter som anbudsgivaren har lämnat i upphandlingen genom sitt aktuella anbud. Vad Procamp nu anför i sin ansökan om överprövning om hur bola­ get menar att skruvdragarna ska användas och hur den redovisade verktygslådan kommer att packas, är för MSB helt nya uppgifter i förhållande till vad som framgår av anbudet och ska därför lämnas utan avseende. I KARLSTAD ( ( ( Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4213-13 E !KARLSTAD 2013-12-17 4319-13 E MSB har haft anledning att på nytt gå igenom sin bedömning av Procamps anbud. En sådan genomgång är en nödvändig förutsättning för att myndigheten ska kunna ta ställning till, och bemöta, de yrkan­ den och omständigheter som en ansökan om överprövning omfattar. SKÄL FÖRAVGÖRANDE Enligt det aktuella skall-kravet (punkt 3.3 i förfrågningsunderlaget) ska i varje modul ingå en verktygslåda med de handverktyg (ej elverktyg) som behövs för att sätta ihop modulen. Kravet kan i och för sig förstås på det sätt som Procamp gör gällande, dvs att elverktyg inte automatiskt diskvali­ ficerar anbudet. Detta under förutsättning att verktygslådan innehåller andra, icke-eldrivna verktyg, som behövs för att sätta ihop modulen. Procamp har dock inte närmare visat att bolaget uppfyller denna förutsätt­ ning, och det framgår inte heller klart av tillgängliga handlingar att så skulle vara fallet. MSB har därför haft fog för sin uppfattning att Procamps anbud inte uppfyller det aktuella kravet. Procamp har vidare anfört att Procamp borde fått tillfälle att yttra sig innan MSB fattade sitt beslut om att avbryta upphandlingen. Oavsett om så borde skett eller inte har Procamp i förvaltningsrätten haft tillfälle att framföra sina synpunkter, och bolagets behov av att argumentera mot MSB:s upp­ fattning får därmed anses tillgodosett. Procamp har gjort gällande att även CAS:s anbud borde ha granskats. Om MSB gjort detta och kommit fram till att inte heller CAS:s anbud uppfyllde skall-kraven, skulle konsekvensen emellertid knappast ha blivit någon an­ nan än den som följer av avbrottsbeslutet. Det hade i så fall inte kvarstått några giltiga anbud, och upphandlingen hade då inte kunnat fortsätta. För­ valtningsrätten finner därför inte skäl att gå in på frågan om eventuella brister i CAS:s anbud. Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4213-13 E 2013-12-17 4319-13 E Som MSB anför framgår av bland annat rättsfallet RÅ 2008 ref. 35 att ett godtagbart skäl för att avbryta en upphandling är att endast en anbudsgi­ vare återstår. Att det från början funnits flera anbudsgivare är här av mindre intresse, då de tre andra (utom CAS) fallit bort på grund av att de inte ansetts uppfylla vissa skall-krav. Det väsentliga är om det finns kvar­ stående anbud vid en slutliga utvärderingen, så att någon konkurrens pris­ mässigt kan uppstå. Förvaltningsrätten anser att MSB haft sakligt godtagbara skäl för att av­ bryta upphandlingen då endast ett anbud återstått. Att MSB fullföljt upp­ handlingen i ett tidigare skede då endast ett anbud återstått innebär inte att MSB saknat rätt att avbryta upphandlingen vid den nu aktuella tidpunkten. CAS och Procamps ansökningar om överprövning ska därför avslås, i den mån de riktar sig mot avbrottsbeslutet. Procamps andrahandsyrkande har framställts utifrån CAS:s talan i målet. Då förvaltningsrätten avslår CASs talan behöver detta andrahandsyrkande inte tas upp särskilt. ÖVERKLAGANDE n•=�uv..u• kan överklagas. Hur man överklagar, se bilaga (DV 3109/1B) I KARLSTAD ( ( ( ( åI� SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR� PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga ( ( Den som-_i.J]_ övcrkl.aga fötvru.tniugsrätten.s beslut ska skciva till Kammarrä.tten. i Göteborg. Skrivelsen ska dock slåckas eller lämnas till fiitvalf:Itjngsrätte:n. För att karnmaoiitten ska kunna ta upp Ert över­ klag:m.de måste Er sk:ci.velse ha kommit in till för­ valtningsrätten inom. tte veckor från den dag då Ni fick dd av domen/beslutet Om beslutet hat: meddelats vid en muntlig fö:rhandling, eller det vid en säd.an fö:chan.dling har angetts n.äl: beslutet korntner att medddas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag do!nSto­ leru beslut meddehdes. Om sista dagen för över­ klagande infallcr: på lördag, söndag eller helgdag. midsommarafton, jul.afton eller nyårsafton räcker det att besvärshandlingea. kommer in nästa vru:dag. Om klaganden är en part som företräde..:: det all­ männa, ska överklagandet alltid ha kommit in inom tre:: veckor från den dag beslut meddelades. För att e.tt överklagande:: ska kunna tas upp i kam.­ mattätten fordras att ptövningstillständ m.e.dde.­ las. Kamroarriitten lämnar prövningstillstånd om Om prövniogstillstånd inte meddelas står fötvalt­ niogsrätteos peslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kamm..an:ätten varför man anser att prövn.ingstill­ stind bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska ;nnehålla 1. Klagandens persoD:-/organisationsnumtner, postadress, e,...postadress och tdefonnumt:ner till bostaden och mobiltdefou. Adress och te­ lefonnummer till klagandens arbetsplats ska också =ges samt eventuell annan adress där klaganden kan näs för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats ticligar:e i målet - och om. de fortfarande är aktuella- behöver de inte uppges igen. Om k:lag.mden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e-postadress, tele­ fonnummer till arbetsplatsen och mobiltele­ foDD.ummer anges. Om någon person- eller adressuppgift än.dras, ska ändringen utan dröjswl anmälas till karoroatrlitten. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvalt.ningsrättens namn, målnummer de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, den ändring av för:valtoingsrättens dom/beslut som k:Iagande.n vill fä till stånd, de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon. vill styrka med varje särskilt bens. "" "',.... N0 1. 3. 4. det finns ·anledning att betvivla riktighe.te.n av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som. förvaltningsr:ätten har kommit till, det är av vikt för: ledning av rättstilläm.p­ niogen att överklagandet prövas av högxe rätt, elle.c det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet 3. 4. 5. Adressen till fö.rvalt.ningsrätteu fo.mgru: av do­ men/beslutet. 2. samt dagen för beslutet, 2.