LÄNSRÄTTEN I BESLUT ÖSTERGÖTLANDS LÄN 2009-12-07 Meddelat i Linköping SÖKANDE Sandå Sverige AB, 556467-7119 Box 732182 182 53 Danderyd Uppgivet ombud: Advokat Jens Pedersen Advokatfinnan Jens Pedersen AB Box 3462 103 69 Stockholm M O T P A RT AB Stångåstaden, 556041-6850 Box 3300 580 03 Linköping S AKEN Mål nr 4040-09 Rotel 2 Sida 1 (6) DokJd 88009 Postadress Box406 581 04 Linköping Besöksadress Brigadgatan 3 Telefon Telefax 013-25 10 00 013-25 11 40 E-post: lansratteniostergotland@dom"se Expeditionstid måndag - fredag 09:00 - 12:00 13:00 - 15:00 Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) Fråga om interimistiskt yrkande LÄNSRÄTTENS AVGÖRANDE Länsrätten beslutar att AB Stångåstadens upphandling avseende Måleriar­ beten Distrikt Väster, City och Söder, inte får avslutas. Beslutet gäller omedelbart och till dess annat förordnats i målet. LÄNSRÄTTEN I ÖSTERGÖTLANDS LÄN BESLUT 2009-12-07 Sida 2 4040-09 BAKGRUND OCH YRKANDEN AB Stångåstaden (nedan Stångåstaden) genomför en offentlig upphandling avseende Måleriarbeten, Distrikt Väster, City och Söder. Förfrågningsun­ derlaget med särskilda föreskrifter är daterat den 15 augusti 2009. Den genomförs med ett öppet förfarande. Stångåstaden fattade den 26 november 2009 tilldelningsbeslut, i vilket annan anbudsgivare än Sandå Sverige AB (nedan Sandå) antogs. Sandå ansöker om överprövning av tilldelningsbeslutet och yrkar att Stångåstaden ska vidta rättelse av upphandlingen på sätt att denna görs om. Yrkandet innefattar även en begäran om att Stångåstaden inte får avsluta upphandlingen innan länsrätten slutligen har förordnat i målet (inhibition). Sandå anför i huvudsak följande. Sandå har begärt ut handlingar avseende upphandlingen, men Stångåstaden har meddelat att inga handlingar kom­ mer att lämnas ut. Tilldelningsbeslutet är intetsägande. Det strider därför mot transparensprincipen. Det kan konstateras att Sandå har tilldelats låga poäng avseende bl.a. referenser, organisation, kvalitet och miljö. Utvärde­ ringen i dessa delar är felaktig. Det är oklart varför Sandå tilldelats så låga poäng. Mot bakgrund av att uppgifter inte har lämnats ut, är således Sandå förhindrad att tillvarata sin rätt. Skäl föreligger därför för rätten att ome­ delbaii fatta interimistiskt beslut och stoppa upphandlingen. - Det kan vi­ dare konstateras att den upphandlande myndigheten tillämpar sekretessbe­ stämmelserna vid upphandling felaktigt. Den absoluta sekretessen upphör när tilldelningsbeslutet fattas och inte när kontrakt upprättas. Upphandlan­ de myndighet har i strid med gälla11de bestämmelser och bakomliggande gemenskapsrätt, vägrat att lämnat ut handlingar. - I upphandlingsföreskrif­ ter (bilaga S1:6) punkten UF3.12, andra stycket, anges; "a11budsgivare kan komma att uteslutas av skäl som obestånd eller brister i yrkesutövning". Sådana skrivningar att skallkrav kanske kommer att upprätthållas ger ut- LÄNSRÄTTEN I ÖSTERGÖTLANDS LÄN BESLUT 2009-12-07 Sida 3 4040-09 rymme för godtycke och är inte tillåtna enligt LOU. Enbaii denna omstän­ dighet utgör grund för att länsrätten ska förordna att upphandlingen ska göras om. Samma gäller sista stycket UF3.3 l; "Anbud som inte är kom­ pletta riskerar att inte tas upp till prövning". Nyss nämnd skrivning kan inte tolkas på annat sätt än att upphandlande myndighet förbehåller sig rätten till valfri prövning. Även denna skrivning utgör självständig grund enligt fast praxis att länsrätten ska förordna att upphandlingen ska göras om. Även i övrigt är upphandlingen behäftad med fel. -- Nu aktuella utvär­ deringskriterier får anses intetsägande och ge utrymme för total valfrihet avseende bl.a. kvalitet och miljö, organisation och referenser. Förfråg­ ningsunderlaget strider således mot LOU liksom principen om transparens. Referenser synes härutöver, såsom förfrågningsunderlaget är formulerat inte utgöra utvärderingskriterier överhuvudtaget. Tilldelningsbeslutet upp­ fyller inte kriterierna för att utgöra ett s.k. upphandlingsmeddelande. - De handlingar som finns eller tilldelningsbeslutet ger ingen vägledning vare sig hur upphandlande myndighet utvärderar anbuden eller de relativa skä­ len för beslutet. Detta strider mot LOU och bakomliggande gemensamhets­ rätt Anledningen härtill är följande. Genom lag (2002:594) infördes be­ stämmelser om upphandlingsmeddelande i LOU samt flera andra bestäm­ melser kopplade till upphandlingsmeddelandet, dvs. det s.k. tilldelningsbe­ slutet. Införandet av dessa bestämmelser gjordes mot bakgrund av EG­ domstolens utslag i C-81/98, Alcatel. Syftet med bestämmelsen var att le­ verantörer skulle kunna tillvarata sin rätt i enlighet med bestämmelserna i dir. 89/665 EEG det s.k. rättsmedelsdirektivet. För att detta skall kunna göras måste upphandlingsmeddelandets im1ehåll vara tillräckligt fylligt för att en leverantör ska kunna bedöma om en upphandling har genomförts i enlighet med upphandlingsreglerna. Detta ställer höga krav på im1ehållet i ett upphandlingsmeddelande. Rättsverkan av ett ofullständigt upphand­ lingsmeddelande har av KammaiTätten i Stockholm i dom 2003-12-03, mål nr 7459-03, bedömts vara densamma som om inget meddelande lämnats alls. Denna bedömning har bekräftats i en rad domai·. Ett tilldelningsbeslut LÄNSRÄTTEN I BESLUT ÖSTERGÖTLANDS LÄN 2009-12-07 med enbart siffror redovisade uppfyller inte de grundläggande krav som ställs på ett tilldelningsbeslut. Av detta kan inte en anbudsgivare läsa ut skälen för utgången i upphandlingen. Såsom framgått uppfyller tilldel­ ningsbeslutet inte de kriterier som fordras för att det ska utgöra en under­ rättelse i den mening som avses i LOU. Således im1ebär detta att inget meddelande har lärrulats. - I upphandlingsföreskrifter UF3.52 anges de utvärderingskriterier som tillämpas. Utvärderingskriteriema är allmänt hållna. Kvalificerings- och utvärderingsfaserna är sammanblandade och dåligt ägnade att utkristallisera det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Utvärderingskriteriema, såsom de är utfomrnde, ger upphandlande myn-· dighet fullständig valfrihet ifråga om vilket anbud som ska tilldelas kon-· traktet för upphandlingen. - Av 16 kap. 2 § andra stycket LOU framgår att rätten får låta bli att fatta ett interimistiskt beslut om den skada eller olä­ genhet som åtgärden skulle medföra för den upphandlande enheten kan bedömas vara större än skadan för leverantören. - Enligt etablerad praxis ska ett interimistiskt beslut meddelas om ansökan om överprövning inte framstår som ogrundad. Som huvudregel ska rätten meddela ett interimis­ tiskt beslut för att tillvarata leverantörens rätt att få sin sak prövad. I det aktuella målet kan den upphandlande myndigheten inte förväntas att drab­ bas av någon skada eller olägenhet till följd av ett inte1imistiskt förbud i enlighet med Sandås yrkande. - Sandås ansökan om överprövning är inte ogrundad. I enlighet med vad som ovan anförts är det uppenbart att skadan för Sandå, om ett interimistiskt beslut inte meddelas, är stöne än den skada eller olägenhet som en sådan åtgärd kan medföra för den upphandlande myndigheten. Länsrätten ska därmed besluta att upphandlingen inte får avslutas im1an något am1at har beslutats. - Sammanfattningsvis återfinns de rättsliga grunderna i 1 kap 9 § LOU. I denna paragraf anges att upphand­ lande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke­ diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar skall vidare principerna om ömsesidigt erkäm1ande och pro­ portionalitet iakttas. - Enligt LOU ska en upphandlande myndighet be-• Sida 4 4040-09 LÄNSRÄTTEN I ÖSTERGÖTLANDS LÄN BESLUT 2009-12-07 Sida 5 4040-09 handla alla anbudsgivare lika. Diskriminering får inte ske. Den upphand­ lande myndigheten ska inte äga rätt att företa en otillåten fri prövningsrätt. Såsom framgår har Stångåstaden genomfört upphandlingen på ett sätt som strider med LOU. - Upphandlingen är behäftad med sådana brister att den ska göras om. Sandå kan inte av tilldelningsbeslutet vare sig läsa ut de rela­ tiva skälen för Stångåstadens beslut eller ta till vara sin rätt vid överpröv­ ning inför domstol. Härutöver kan konstateras att upphandlande myndighet inte har lämnat ut handlingar i strid med gällande bestämmelser och bak­ omliggande gemensamhetsrätt. Sandå har lidit, eller kommer att lida skada på grund av att Stångåstaden trätt LOU för när. Stångåstaden har ännu inte beretts tillfälle att svara i målet. SKÄLENFÖRLÄNSRÄTTENS AVGÖRANDE Lagtext mm Av 1 kap 9 § LOU framgår att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. I 16 kap. 2 § LOU stadgas följande. Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Rätten får omedel­ bart besluta att upphandlingen inte får avslutas innan något annat har be­ slutats. Rätten får dock låta bli att fatta ett sådant interimistiskt beslut, om den skada eller olägenhet som åtgärden skulle medföra kan bedömas vara större än skadan för leverantören. Ett intermistiskt förordnade enligt LOU är, med beaktande av den s.k. tio­ dagarsfristen, ofta nödvändigt för att kunna genomföra en överprövning. Det interimistiska förordnandet med stöd av LOU skiljer sig således i detta hänseende från inhibition eller motsvarande beslut med stöd av 28 § för­ valtningsprocesslagen (1971:291), där det normalt förutsätts att en viss sam1olikhetsbedömning av den slutliga utgången i målet har föregått beslu- LÄNSRÄTTEN I ÖSTERGÖTLANDS LÄN BESLUT 2009-12-"07 Sida 6 4040-09 tet. Det ligger vidare i det interimistiska beslutets natur att det utgör en tillfällig åtgärd i avvaktan på det slutliga ställningstagandet Gfr RÅ 2005 ref. 17). Länsrätten gör följande bedömning. Länsrätten finner att Sandå får anses ha uppvisat legal och faktisk gmnd för sin begäran om överprövning. Vidare har omständigheter som ger upp­ hov till brådska framkommit. Ett beslut om att upphandlingen inte får av­ slutas innan något annat har beslutats kan inte antas innebära sådana nega­ tiva konsekvenser för Stångåstaden att dessa överväger fördelarna för Sandå. Mot bakgrund härav föreligger skäl att förordna att Stångåstaden inte får avsluta upphandlingen avseende Måleriarbeten Distrikt Väster, City och Söder, innan länsrätten slutligt avgör målet eller förordnar annat. Föredragande har varit Richard Rydberg SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Den som vill överklaga länsrättens beslut skall skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skrivelsen skall dock skickas eller lämnas till länsrätten. Överklagandet skall ha kommit .in till länsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande skall kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill länsrätten kommit eller det annars finns syn­ nerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står läns­ rättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövnings­ tillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande skall innehålla 1. 2. 3. 4. 5. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom skall adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter .inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, det beslut som överklagas med uppgift om länsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, den ändring av länsrättens beslut som kla­ ganden vill få till stånd, de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen skall vara undertecknad av klagan­ den eller hans ombud. Adressen till länsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar om­ bud skall denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nu1nmer. OJu::I -0 P-< S'80N www.dornstol.se