FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 31 DOM 2018-12-13 Meddelad i Stockholm Mål nr 16624-18 Sida 1 (12) SÖKANDE Misa AB, 556473-5230 Ombud: Advokat Catharina Piper och jurist Jenny Forsberg Moll Wenden Advokatbyrå AB Stortorget 8 211 34 Malmö MOTPART Arbetsförmedlingen, 202100-2114 Ombud: Advokat Henrik Nilsson och jurist Matilda Ericson Wesslau Söderqvist Advokatbyrå KB Box 7836 103 98 Stockholm SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. 1 KONKURRENSVERKEf l'W,""/ Aktbil Dok.Id 1039764 Postadress 115 76 Stockholm Telefax 08-56 I 680 00 E-post: avd3 l .fst@dom.se www.domstol.se/forvaltningsratt Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:30 Besöksadress Tegeluddsvägen 1 Telefon 08-561 680 0 I 'V!f" ,....._.. ,. '"I l...'4.',-....., .- l "'\ Avd Dnr KSnr FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM YRKANDEN M.M. DOM Sida 2 16624-18 Arbetsförmedlingen genomför en ramavtalsupphandling avseende Introduktion till arbete 2018, Af-2018/0021 6637. Upphandlingen avser femtiofyra leveransområden och har genomförts som förenklat förfarande i enlighet med lagen (2016:1145) om offentlig upphandling. Av tilldelnings­ beslut meddelat den 13 juli 2018 framgår att Arbetsförmedlingen avser att anta andra leverantörer än Misa AB (Misa). Misa ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar i första hand att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse gjorts på så sätt att Misa anbud beaktas vid anbudsutvärderingen. Misa yrkar i andra hand att upphandlingen ska göras om. Som grund för sin ansökan anför Misa bl.a. följande. Arbetsförmedlingen har brustit i sin utvärdering av anbuden i upphandlingen då Misas anbud uteslutits trots att anbudet lämnats i enlighet med upphandlingsdokumenten. Arbetsförmedlingen har brustit i hanteringen av upphandlingen då anbud förkastats i strid med upphandlingsdokumenten och LOU. Det finns brister i upphandlingsdokumenten avseende de obligatoriska kraven, vilket medfört bedömning av anbuden inte skett i enlighet med likabehandlingsprincipen och principen om transparens. Arbetsförmedlingen har förfarit felaktigt i upphandlingen, vilket har vållat Misa skada. Arbetsförmedlingen anser att ansökan om överprövning ska avslås. Arbetsförmedlingen har förfarit i enlighet med LOU och de grundläggande gemenskapsrättsliga principerna. De omständigheter som Misa har anfört medför inte att upphandlingen ska rättas eller göras om. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM DOM Sida 3 16624-18 SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Utgångspunkter för prövningen Av 20 kap. 6 § LOU framgår att om den upphandlande myndigheten har brutit mot någon av de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. I 4 kap. 1 § LOU anges att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet. I mål om ingripande enligt LOU gäller som huvudprincip att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart sätt ska ange på vilka omständigheter denne grundar sin talan (se rättsfallet RÅ 2009 ref. 69). Misa har framfört invändningar mot Arbetsförmedlingens bedömning att bolagets anbud inte uppfyller det obligatoriska kravet på referensuppdrag och mot att upphandlingsdokumenten avseende detta krav är otydliga. Förvaltningsrätten har för det fall det finns skäl för ingripande enligt LOU att välja mellan att besluta att upphandlingen ska göras om eller att den ska rättas, oavsett hur leverantörens yrkande har utformats (jfr HFD 2012 ref. 2). En förutsättning för att endast den mindre ingripande åtgärden rättelse ska kunna väljas är att de fel som förekommit inte har påverkat upphandlingens konkurrensuppsökande skede. Förvaltningsrätten avser därför att inledningsvis ta ställning till de brister som Misa anser har förekommit under det konkurrensuppsökande skedet. Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 16624-18 I STOCKHOLM Är upphandlingsdokumenten avseende kravet på referensuppdrag otydliga? Vad parterna anför Misa anför bl.a. följande. Informationen i upphandlingsdokumenten om hur och när ett anbud kan förkastas har inte varit tillräckligt tydlig när det gäller hur man använder Arbetsförmedlingen som referens. Texten har tolkats på olika sätt av de olika anbudsgivarna. Merparten, 22 anbud (28 %) av de anbudsgivare vars anbud har förkastats, har tolkat Arbetsförmedlingens fö1iydliganden och svar avseende kravet på referensuppdrag som att en beskrivning av projekten inte behövde inkluderas i anbudshandlingarna. Tolkningen som gjorts är att de anbudsgivare som tänker använda Arbetsförmedlingen som referens bara ska skriva Arbetsförmedlingen vilket enligt Arbetsförmedlingen är en felaktig tolkning. Kravet på en kortfattad beskrivning är inte förenligt med transparensprincipen då kravet kan ge upphov till flera tolkningar av vad en kortfattad beskrivning ska vara och innehålla. Vid en genomgång av samtliga anbudsgivares anbud framgår det också att kravet har tolkats mycket olika. Detta tyder på att kravet inte är tydligt formulerat. Under punkten 3.3.1. finns information om kravet på referensuppdrag. Referensuppdrag nämns även i punkt 1.1.8 Information om ändringar i förfrågningsunderlaget. Även i dokumentet Frågor och svar finns uppgifter om referensuppdrag. Misa anser, utifrån ovan nämna dokument och bilagor, att kraven vad gäller referensuppdrag är otydliga. Om tydliga upphandlings­ dokument hade upprättats hade Misa haft möjlighet att utforma sitt anbud på ett sådant sätt att en fullständig beskrivning hade inkluderats i anbudet. Misas anbud skulle då inte ha förkastats. Arbetsförmedlingen anför bl.a. följande. I förfrågningsunderlagets avsnitt 3.3.1 anges att leverantören ska ha erfarenhet från minst ett referensuppdrag Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 16624-18 med likartad inriktning som den som är föremål för den aktuella upphand­ lingen. I avsnittets fjärde stycke anges vidare att leverantören ska lämna uppgifter i enlighet med bilagan Mall referensuppdrag. För det fall referensuppdraget avser en av Arbetsförmedlingens upphandlingar anges i femte stycket särskilt att någon referensperson inte behöver anges och att det räcker att ange "Arbetsförmedlingen". Att det är ett obligatoriskt krav att anbudsgivaren ska lämna uppgifter om referensuppdrag i enlighet med bilagan "Mall referensuppdrag" är mot bakgrund av ovanstående entydigt. Formuleringen att uppgifter ska lämnas i enlighet med den bilagda mallen innebär inte att mallen i sig behöver användas, utan endast att de uppgifter som efterfrågas i mallen med nödvändighet måste anges för att anbudsgivaren ska kvalificera sig i upphandlingen. Den förenklade redovisningen avseende referenspersoner om referens­ uppdraget avser en av Arbetsförmedlingens upphandlingar innebär inte att övriga punkter som listats i mallen därmed inte behöver anges. Detta vore en tolkning som inte överensstämmer med upphandlingsdokumentens innehåll, då undantaget uttryckligen föreskriver att en referensperson inte behöver anges. Mot bakgrund av förfrågningsunderlagets och mallens formulering samt uppbyggnad med fetmarkerade "ska" samt punktlista finns ingen otydlighet kring vad som utgjort obligatoriska krav för referensuppdraget. Att referensuppdrag nämns på flera ställen i upphandlingsdokumenten innebär inte att informationen blivit så spridd att den blivit mångtydig eller svårtolkad. Tväiiom har det varit nödvändigt för Arbetsförmedlingen att tydliggöra både i förfrågningsunderlaget och i svar på frågor att kravet på referensuppdrag i upphandlingen förändrats i förhållande till den tidigare I STOCKHOLM Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 16624-18 upphandling som annonserats men fått avbrytas, för att på så sätt uppmärksamma anbudsgivare om avgörande förändringar. Även om ett antal anbudsgivare har förkastats då dessa inte uppfyllt det obligatoriska kravet på referensuppdrag, så har flertalet anbudsgivare inte feltolkat de krav som uppställts. Alla de anbud som inte kvalificerat sig med hänvisning till de krav som uppställts för referensuppdrag har vidare inte gjort samma feltolkning av upphandlingsdokumenten. Arbetsförmedlingen finner det beklagligt att flera anbudsgivare inte uppfyllt uppställda krav att lämna uppgifter om referensuppdrag, men har varit skyldigt att förkasta bristfälliga anbud mot bakgrund av principerna om likabehandling och transparens. Upphandlingsdokumenten i form av förfrågningsunderlaget samt bilagan Mall referensuppdrag är utformade på ett tydligt, öppet och förutsebart sett. I underlaget framgår med klarhet att det som obligatoriskt krav för till­ delning av tjänsten för upphandlingen krävs att anbudsgivaren ger en kort­ fattad beskrivning av referensuppdraget i enlighet med instruktionerna i bilagan, oavsett om uppdraget utfö1is för Arbetsförmedlingen eller inte. De krav som ställts upp för referensuppdrag är vidare i linje med både proportionalitetsprincipen och likabehandlingsprincipen. Bolagets invändning kring att ett krav om en kortfattad beskrivning är ett vagt formulerat krav saknar relevans mot bakgrund av att Misa helt utelämnat en sådan beskrivning. Förvaltningsrättens bedömning Av principerna om transparens och likabehandling följer att den upphand­ lande myndighetens krav ska anges på ett sätt som gör att varje leverantör med utgångspunkt i upphandlingsdokumentet kan skapa sig en bild av möjligheterna att lämna ett konkurrenskraftigt anbud. Höga krav bör ställas på noggrannhet, tydlighet och transparens i alla delar av ett I STOCKHOLM FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM DOM Sida 7 16624-18 upphandlingsdokument, även om vissa brister och oklarheter får godtas. De skiftande förhållanden som förekommer i det ekonomiska livet gör att även upphandlingsdokument och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de principer som bär upp lagen om offentlig upphandling och gemenskapsrätten inte träds för när (se rättsfallet RÅ 2002 ref. 50). Av EU-domstolens praxis framgår att upphandlingsdokumentet ska vara ut­ format så att alla rimligt informerade och normalt omsorgsfulla leverantörer kan tolka informationen på samma sätt Gfr mål C- 19/00, SIAC Construction Ltd). I upphandlingsdokumenten anges för krav 3.3.1 Referensuppdrag bl.a. att leverantören ska ha erfarenhet från minst ett referensuppdrag med likartad inriktning som för den aktuella upphandlingen. Vidare anges att leveran­ tören för att styrka sin förmåga och erfarenhet ska lämna uppgifter i enlighet med bilagan Mall Referensuppdrag. Av bilagan framgår att leverantören ska lämna uppgifter om referensuppdraget enligt de sex olika punkterna nedan: • • • • , • Referensuppdr.igets namn/beteckning Kortfattad b('skrivning av reforensuppdraget som visar att uppdraget haft i111ikt11ing arbctsmarknadsinriktad rcbabilltcring, samt haft både arbetsförberedande och arbetsplatsförlagda inslag. Uppdragsgivarens företagsnamn För- och efternamn till referensperson som kan kontaktas för att verifiera att clet åberopade referens.uppdraget uppfyller ställda krav, samt uppgift om dennes koppling till referen.supp