FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING Enhet 2 Ulf Nordberg SÖKANDE DOM 2011-10-27 Meddelad i Jönköping Mål nr 1733-llE Fiskal 2:5 Sida 1 (20) Postadress Besöksadress Östra Storgatan 33 A Telefon Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Swedish Radio Supply i Wermland AB, 556351-5914 Box 208 651 06 Karlstad Ombud: AdvokatenErika Heveus Hellström Advokatbyrå KB Box 7305 103 90 Stockholm MOTPARTER 1. Västtrafik AB, 556558-5873 Styrgruppen Box 123 541 23 Skövde Ombud: Advokaterna Anders Nilsson och Henrik Seeliger Advokatfirman Lindahl KB Box 11911 404 39 Göteborg 2. Celab Communications AB, 556197-1291 Rollsbovägen 20 442 40 Kungälv Ombud: Advokaten Mats Nikell Nikell Advokatbyrå AB Box 610 442 17 Kungälv SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, LUF DOMSLUT Förvaltningsrätten beslutar att upphandlingen inte får avslutas innan rättel­ se vidtagits genom ny utvärdering, varvid Celab Communications AB:s (Celabs) anbud ska förkastas. ' 31 i; htd I J?!!r___ I Doss ___ Aktbil .:::J Dok.Id 42060 Telefax 036-15 66 55 forvaltningsrattenijonkoping@dom.se Box 2201 550 02 Jönköping 036-15 65 00 E-post: t------=- =i:-.=..te-tt�:,-, r=-------��::-�--·. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING 2011-10-27 Förvaltningsrättens interimistiska beslut den 8 april 2011 upphör därmed att gälla. BAKGRUND Västtrafik AB (Västtrafik) genomför en upphandling i form av en förnyad konkurrensutsättning med följande benämning. Andra konkurrensutsätt­ ning avseende MSB:s ramavtal SB-11156-x -Mobilstationer för Tetrasy­ stemet samt utbildning. Genom tilldelningsbeslut har Västtrafik tilldelat annan leverantör än Swedish Radio Supply i Wermland Aktiebolag (SRSAB) kontraktet i upphandlingen. SRSAB har ansökt om överprövning och förvaltningsrätten har den 8 april 2001 beslutat att Västtrafik AB inte får ingå avtal innan något annat har bestämts. Sida 2 1733-11 E Enhet 2 Den ursprungliga upphandlingen benämndes Upphandling av ramavtal gällande mobilstationer för Rakelsystemet och påbörjades av Räddnings­ verket, som lades ner den 31 december 2008. Därefter togs handläggningen över av Myndigheten för Samhällsskydd och Beredskap (MSB), varvid beteckningen ändrades från KD-20000-1 till SB-11156. Av förfrågnings­ underlaget i denna upphandling framgår bl.a. följande. Rakelsystemet an­ vänds av statliga myndigheter, landsting, kommuner och kommersiella aktörer som arbetar med allmän ordning, säkerhet eller hälsa. Avrop från tecknade ramavtal kommer att ske genom s.k. andra konkurrensutsättning. För avropsförfrågan gäller därvid följande: 1. En andra konkurrensutsättning kan omfatta enskilda köp eller ett s.k. leveransavtal som sträcker sig över en längre period, dock max­ imalt 2 år och maximalt 6 månader efter det att ramavtalet upphört att gälla. 2. Vid behov får den avropande myndigheten precisera ramavtalsvill­ koren och komplettera med andra villkor som angetts i förfråg- Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1733-ll E I JÖNKÖPING 2011-10-27 ningsunderlaget. Tillkommande villkor får ställas inom de områden som finns redovisade i kravspecifikationen för mobilstationer (se bilaga 3) samt kravspecifikationen tjänster och åtaganden (se bilaga 4). Tillkommande villkor kan vara av både ska- och börkaraktär. I detta förfrågningsunderlag angivna bör-krav kan även användas i den 2:a konkurrensutsättningen. I detta förfrågningsunderlag an­ givna bör-krav kan även ändras till ska-krav i en 2:a konkurrensut­ sättning. Exempel på villkor kan vara följande: • Grundförutsättningar ex.vis: gps, blåtand, dmo-gatway, repeater, kapslingsklass, uteffekt • Samtalstjänster • Användargränssnitt ex. vis: krav på skärm, antal tecken • Säkerhet och tillgänglighet • Teknik och utförande ex. vis: e2e-kryptering enligt KBM krav • Drift och underhållstöd Den avropande myndigheten ska ange de kriterier som kommer att ligga till grund för avropet/leveransavtalet. Kriterierna för tilldel­ ning ska vara följande med möjlighet att vikta dessa i angivna in­ tervall: • Pris kan viktas mellan 55 och 75 %. • Uppfyllanden tillkommande villkor (bör-krav) kan viktas mellan 25 och 45 % Avropsförfrågan ska ställas till samtliga ramavtalsleverantörer. Den avropande myndigheten ska ange en skälig tidsfrist för läm­ nande av avropssvar. Avropssvaren ska vara skriftliga och den avropande myndigheten får ta del av innehållet först när den angivna svarstiden löpt ut. Enhet 2 3. 4. 5. 6. Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1733-11 E 2011-10-27 I JÖNKÖPING Enhet 2 Avropet/leveransavtalet ska tilldelas den ramavtalsleverantör som lämnat det för den avropande myndigheten bästa avropssvaret på grundval av de kriterier som angetts i avropsförfrågan. Den avropande myndigheten ska snarast möjligen meddela de 8. ramavtalsleverantörer som deltagit i den 2:a konkurrensutsättningen om beslut om tilldelning av avropet/leveransavtalet och redovisa skälen för beslutet. Ramavtalet ska löpande uppdateras så att inaktuella produkter ersätts med nya produkter. Uppdatering får kontinuerligt ske av produkter som ingår i ramavtalet. Produkterna ska uppfylla de tekniska och andra krav som ställts i förfrågningsunderlaget KD-20000-1. Produkter med en helt ny funktionalitet får inte tillföras avtalet. Dock kan en produkt/tjänst som har ytterligare funktioner utöver den grundfunktionalitet som befintliga pro­ dukter har, få tilläggas avtalet under förutsättning att produkten inryms inom ramavtalet. Tillägg av nya produkter sker enligt godkäm1ande av Räddningsverket. Införande och godkännande av ersättningsproduk- ter/tj änster och nya mobilstationsmodeller kommer att ske var 6:e månad med obligatorisk föranmälan senast 3 månader innan. Första tidpunkt för anmälan är 3 månader efter avtalets tecknande. Innan mobilstationer och programvaror blir tillgängliga för avrop skall de valideras av KBM. Leve­ rantör ska vara behjälplig vid valideringen och tillhandahålla den utrust­ ning som är nödvändig. All provning hos leverantör eller externa prov­ ningsinstitut bekostas av leverantören. Imian avtalet gäller för avrop ska valideringen vara skriftligen godkänd. Tidigare validerade och godkända produkter är med automatik godkända. Av MSB:s tilldelningsbeslut framgår bl.a. följande. Anbud inkom från fem företag, däribland SRSAB och den av Västtrafik nu antagne leverantö­ ren Celab. Efter företagen anbudsutvärdering beslutade MSB att tilldela samtliga fem leverantörer ramavtal. 7. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Sida 5 1733-11 E I JÖNKÖPING 2011-10-27 Enhet 2 Vilka produkter och tjänster som kan avropas framgår av ramavtal med respektive leverantör. Samtliga ramavtal har dock försetts med följande begränsning. Innan mobilstationer och programvaror blir tillgängliga för avrop skall de valideras av MSB. Förfrågningsunderlaget i upphandlingen, d.v.s. Västtrafiks avropsförfrå­ gan med tillämpning av MSB:s ramavtal avseende mobilstationer för tetra­ systemet Rakel, består av sex dokument: 1. Dokument A Föreskrifter för anbudsförfrågan 2. Dokument B Kravspecifikation 3. Dokument C Avtalsmall 4. Bilaga Al Anbudsformulär 5. Bilaga 2 - Prisbilaga 6. Bilaga 3 - Utvärderingsmodell Det avtal Västtrafik avser att teckna omfattar leverans samt programmering av nya radiosystemet RAKEL. Avtalet omfattar totalt ca: 2 000 st for­ donsmonterade terminaler samt 150 st handburna terminaler. Avtalet om­ fattar även utbildning i offererad utrustning. Leverantören åtager sig att efter avrop leverera varor, programmering och utbildning till Beställaren. Avtalsperiod ska vara 24 månader från och med att båda parter underteck­ nat avtalet. Denna period avser köp av offererad utrustning. Beställaren har rätt till ytterligare förlängning med 12 månader. Detta skall meddelas 3 månader innan sista avtalets utgång. Vid utvärderingen av respektive anbud kommer varje produkt att utvärde­ ras var för sig. Vad som kommer att bedömas för respektive produkt fram­ går av kravspecifikationen (Dokument B). Bör-kraven beaktas vid utvärde­ ringen av kriteriet funktion på sätt som närmare framgår av bilaga 3. Ska­ kraven är absoluta och måste vara uppfyllda för att anbud ska kunna antas. Kra,,en är upprälr�'1.ade under följande rubrikci: "Allmänna krav, K.rav av- FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING 2011-10-27 seende handterminaler, Krav avseende fordonsterminaler, Utbildning, An­ bud och anbudspriser, Programmeringstjänst och Övrigt". Under rubriken övrigt stadgas bl.a. att samtliga utlovade funktioner ska vara kommersiellt tillgängliga vid anbudslärnnandet och ska på anmodan från Västtrafik kun­ na demonstreras. I anbudsformuläret anges vilken information anbudet ska innehålla. Därutöver stadgas att anbudsgivaren ska lämna följande försäk­ ran. Härmed bekräftas att Anbudsgivaren tagit del av samtliga förutsätt­ ningar och krav i samtliga handlingar tillhörande förfrågningsunderlag Mobilstationer för Tetra samt utbildning. Anbudsgivaren bekräftar att samtliga ska-krav i förfrågningsunderlaget är uppfyllda. Anbudsgivaren intygar även att om Anbudsgivaren tilldelas avtal kommer Anbudsgivaren att uppfylla samtliga ställda kontraktsvillkor. YRKANDEN M.M. SRSAB yrkar i första hand att förvaltningsrätten ska besluta att upphand­ lingen inte får avslutas förrän rättelse skett genom ny utvärdering, varvid Celabs anbud ska förkastas och SRSAB tilldelas kontraktet. I andra hand yrkar SRSAB att förvaltningsrätten ska besluta att upphandlingen ska gö­ ras om. Västtrafik anser att förvaltningsrätten ska avslå SRSAB:s ansökan. Celab anser att förvaltningsrätten ska avslå SRSAB:s ansökan Vad SRSAB anför Västtrafik har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 24 § LUF genom att anta ett anbud som inte uppfyller samtliga ska-krav. Detta har medfört att SRSAB, som kom på andra plats vid anbudsutvärderingen, har lidit skada. Förfrågningsunderlaget är i otydligt de delar SRSAB gör gäl­ lande att vinnande anbudsgivare inte uppfyller ställda ska-krav. Det har Sida 6 1733-ll E Enhet 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Sida 7 1733-11 E I JÖNKÖPING 2011-10-27 Enhet 2 inte varit möjligt för varje rimligt informerad anbudsgivare att förutse att kraven skulle komma att tillämpas på sätt som skett. Vinnande anbud hade inte antagits om anbudsutvärderingen skett på ett korrekt sätt. Bristande uppfyllelse av ska-krav Vinnande anbudsgivare (Celab) har inte uppfyllt ställt ska-krav i punkten B.4.18 om att handterminaler ska ha integrerad bluetooth. För att den av Celab offererade terminalen ska få bluetooth-funktion krävs att ett separat tillbehör ansluts genom mobilstationens tillbehörskontakt. Begreppet inte­ grerad kan inte anses innefatta en sådan lösning. Celabs anbud uppfyller inte ska-kravet i punkt B.4.8 om att vid användan­ de av tillbehör ska, för säker infästning, dessa låsas genom skruvinfästning på sidan av terminalen. Vid användning av ett separat bluetooth-tillbehör uppfylls inte detta krav. De mobilstationer som offererats är specialanpas­ sade och har endast bajonettinfästning. En sådan är inte samma sak som en skruvinfästning och ger inte en lika säker infästning. Inte heller uppfyller Celabs anbud kravet i punkt B.5.8 om att fordonster­ minalen ska kunna skicka GPS-positioner till två olika destinationer. Vid användning av offererat programmeringsverktyg kan GPS-positioner inte skickas till två olika destinationer i formatet ETSI/LIP, som är standard i rakelnätet. Därigenom uppfyller Celabs anbud inte heller ska-kravet i punkt B.5.9 om att fordonsterminaler ska stödja ETSI/LIP positioneringss­ tandard för tetra. Vid bedömningen av det ovan sagda bör beaktas att det i punkt B.2.3. an­ ges att offererad utrustning/mjukvara ska vara validerad och godkänd av MSB för rakelnätet vid anbudsinlämnandet. Eventuell utveckling av offe­ rerade programmeringsverktyg som inte var godkänd av MSB vid anbuds- ,._.._..,,.._..._,._..._.._..._........_E,_.1..a. ._,...,,_....._ UI.A.-J..l.V.L J..1J.L\,., U\,.,U.l'\.I..U.:'.). lnl�mn-inn�n clrt;J rl::irf"Xr ;....,+.o 'honl,+nc, Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1733-11 E I JÖNKÖPING 2011-10-27 Enhet 2 Utveckling av talan och bemötande av vad Västtrafik an(or Kravet på integrerad bluetooth enligt punkt B.4.18 gäller samtliga hand­ terminaler. Det saknar därför relevans om Västtrafik endast avser att an­ vända bluetooth-tekniken avseende 10 - 20 handterminaler. Vidare får den omständigheten att Celabs mobilstationer inte tillförs blue­ tooth-funktion vid tillverkningen att bluetooth-funktionen inte är integrerad i handterminalens menyer och därmed inte kan manövreras via denna. En­ ligt vedertaget språkbruk och enligt den innebörd som begreppet "integre­ ra" har i branschen är termen integrerad synonym med termen inbyggd. Vid en sökning på ordet integrerad eller dess engelska motsvarighet inte­ grated på terminalleverantörerna TC Connect AB:s, Celabs och SRSAB:s hemsidor liksom på tillverkarna Motorolas, Sepuras och Cassidian/EADS hemsidor erhålls träffar där ordet används för att beskriva en funktion som finns inbyggd i terminalen. För att styrka detta har SRSAB till förvalt­ ningsrätten givit in utskrifter från sådana sökningar. Ordet integrerad eller integrated har inte i något träffresultat som SRSAB erhållit använts för att beskriva en till terminalen extern funktion eller en funktion som tillförs terminalen med hjälp av en adapter. Även om Västtrafik inte skulle komma att använda sig av några andra till­ behör på de terminaler som har bluetooth-funktion så har Västrafik angett i förfrågningsunderlaget att tillbehör ska kunna fästas på visst sätt på samtli­ ga handterminaler. Det skulle strida mot likabehandlingsprincipen att ef­ terge eller bortse från detta krav. Västrafiks påstående om att det framgår av ingiven bilaga att det med den av Celab offererade utrustningen är möjligt att välja två olika adresslistor till vilka GPS-position ska skickas är inte korrekt. Av bilagan framgår en­ dast att det går att sända nödanrop till två olika destinationsadresser vilket inte är detsamma som att det går att skicka GPS-position till två olika des­ tinationer. Vidare kan det i Tetra RAKEL-nätet idag endast skickas GPS FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Sida 9 1733-Il E I JÖNKÖPING 2011-10-27 Enhet 2 positioner via MSB:s AVL-server, som endast stödjer ETSI/LIP. Således krävs det att offererad utrustning måste kunna skicka GPS-position i ETSI/LIP till två olika destinationer oavsett situation, d.v.s. både löpande och vid en nödsituation. Av den till förvaltningsrätten ingivna bilagan "Skärmdump - programmeringsverktyget ITM" framgår att det vid an­ vändning av tillverkaren Motorolas programmeringsverktyg saknas möj­ lighet att använda sig av två olika destinationer i formatet ETSI/LIP. Väst­ trafik anför att man genom någon timmes programmering kan lösa den omständigheten att GPS-positioner inte kan skickas till två olika destina­ tioner i samtliga situationer. Enligt bolagets mening kräver en sådan åtgärd ändring av den mjukvara som används i den av Celab offererade termina­ len. En sådan förändring är inte förenlig med kravet på att mjukvaran ska vara validerad och godkänd av MSB vid tidpunkten för anbudslämnandet. All kringutrustning som ska använda bluetooth-enhet måste s.a.s. paras ihop för att fungera. Vanligtvis finns det flera enheter som ska kunna an­ vända bluetooth-funktionen såsom hands-free i bil, en bärbar hands-free, pc, handdator m.m. Det är då en klar fördel om kopplingen kan ske från terminalens meny istället för genom en extern programmerare. Vad Västtrafik anför Det har inte funnits grund för att förkasta Celabs anbud. Förfrågningsun­ derlaget har varit utformat på ett på ett tillräckligt klart och tydligt sätt. Upphandlingen har handlagts i enlighet med förfrågningsunderlagets före­ skrifter. Det skulle stå i strid med de grundläggande principerna om pro­ portionalitet och förutsebarhet att förkasta Celabs anbud. Om brister skulle befinnas föreligga så är dessa inte av sådan art och dignitet att ingripande med stöd av LUF är motiverat. I vart fall har SRSAB inte visat, eller ens gjort sannolikt, att bolaget lidit eller riskerar att lida skada. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING 2011-10-27 Målet rör särskilda kontraktsvillkor som uppställts i den till avropsförfrå­ gan hörande kravspecifikationen. Celabs i anbudet lämnade uppgift om att varje enskilt krav uppfylls medför att kraven ska anses uppfyllda. Västtra­ fik har nämligen inte ställt krav på att bevisning ska bifogas vid anbuds­ lämnande. Den av Celab offererade utrustningen uppfvllde redan i anbudsskedet de särskilda kontraktsvillkoren Bluetooth-teknik kommer endast att fordras/användas avseende cirka 10 - 20 av de offererade 150 handterminalerna. Det har varit av betydelse för Västtrafik att vissa handterminaler skulle ha en bluetooth-funktion och kum1a användas trådlöst. Därvid saknar det betydelse om bluetooth - ut­ rustningen är inbyggd i terminalen eller om den integreras genom att mon­ teras fast på utsidan. Den av Celab offererade terminalen har integrerad bluetooth. Terminalen och bluettooth-utrustningen har sammanförts/enats genom att bluetooth-utrustningen monterats fast på terminalen med skruv. Terminalen och bluetooth-utrustningen är två sinsemellan olika delar som sammanförts till en komplexare helhet. Enligt vedertaget språkbruk finns det inget krav på att två komponenter ska vara tillverkade tillsammans eller att en komponent ska vara inbyggd i den andra för att komponenterna ska anses integrerade. Sida 10 1733-II E Enhet 2 Tillbehör såsom headset och monofon kan liksom bluetooth-utrustningen låsas på sidan av terminalen om så önskas, precis på samma sätt som på den av SRSAB offererade terminalen. Redan härigenom uppfylls de krav som följer av punkt 4.8. Om en bluetooth-utrustning monteras på den av Celab offererade terminalen fästs eventuella tillbehör direkt i bluetooth­ utrustningen. Detta sker genom att tillbehöret skruvas fast med vad som ibland kallas bajonettkoppling eller bajonettinfästning, istället för med tra­ ditionella skruvar. En bajonettkoppling medför att tillbehöret sitter säkert på plats så snart det skruvats fast. Begreppet skruvinfästning har inte någon FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING 2011-10-27 Enhet 2 allmänt vedertagen definition. Enligt normalt språkbruk torde avses att något som fästs på något annat med hjälp av en skruvrörelse. Således är en bajonettkoppling/bajonettinfästning en av många möjliga lösningar som utgör skruvinfästningar. Även om förvaltningsrätten skulle finna att kravet enligt punkt B.4.8 ska tolkas på sätt att sladdbundna tillbehör ska fästas på kravställt sätt även på handterminaler där bluetooth-teknik används (vilket helt skulle saknas syfte) uppfyller således Celabs utrustning detta krav. Fordonsterminalerna skickar uppgifter om GPS-positioner i olika samman­ hang. Sådana uppgifter kan skickas kontinuerligt från fordonet till trafik­ ledningen, som därmed får uppdaterad information om var fordonet befin­ nersig. VidareskaGPS-positionerkunnaskickasnärlarmetaktiverasdels till SOS, dels till trafikledningen eller till annan mottagare som beställaren önskar. ETSI/LIP positioneringsstandard för tetra är ett kommunikations­ språk för angivande av GPS-positioner, men även andra kommunikations­ språk kan användas. För kommunikation med SOS krävs att ETSI/LIP an­ vänds. Vid kommunikation med trafikledningen kan valfritt kommunika­ tionsspråk användas. Kravet enligt punkten B.5.8 innebär att GPS­ positioner ska kunna skickas, med eller utan användning av ETSI/LIP, till två olika destinationer. Kravet i punkten B.5.9. innebär att GPS-positioner ska kunna skickas till en destination med användning av ETSI/LIP. Den av Celab offererade utrustningen kan skicka GPS-positioner till två desti­ Sida 11 1733-11 E nationer såväl i larmsituationer som för att löpande uppdatera trafikled­ ningen eller annan om fordonets position. Vid löpande uppdatering kan GPS-positionerna skickas med ETSI/LIP till två destinationer. Vid larmsi­ tuationer används ett annat kommunikationsspråk för destination nummer två. GPS-positioner ska kunna skickas till två vid bl.a. larmsituationer. Den ena är SOS och den andra är trafikledningen. ETSI/LIP måste användas för destinationen SOS, men inte för destinationen trafikledningen. Det ovan sagda innebär att kraven enligt punkterna B.5.8 och B.5.9 uppfylls. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING 2011-10-27 Sida 12 1733-11 E Enhet 2 Det skulle stå i strid med de grundläggande principerna om proportionali­ tet och förutsebarhet att förkasta Celabs anbud Celab har tolkat föreskrifterna såsom de varit avsedda och denna tolkning överensstämmer med den som gjorts av Västtrafik. En sådan strikt tolkning som SRSAB gör gällande skulle inte har varit förutsägbar för anbudsgivar­ na. Tvärtom borde varje rimligt informerad anbudsgivare ha insett att kra­ ven skulle komma att tillämpas på det sätt som skett. Den tolkning som förespråkas av SRSAB står i strid med förfrågningsunderlagets lydelse och skulle innebära att kraven går utöver vad som krävs för att tillgodose syftet med upphandlingen. Västtrafik skulle nämligen vara tvunget att förkasta anbud som på ett fullgott sätt uppfyller dess behov och önskemål. Skaderekvisitet Skillnaden i anbudspris mellan SRSAB och Celab uppgår till ca 6 MSEK. Detta innebär att SRSAB inte skulle ha vunnit upphandlingen ens om SRSAB hade offererat handterminaler för O kr styck. Utveckling av talan och bemötande av vad SRSAB anför Det kan konstateras att några tillbehör aldrig kommer att användas på de handterminaler på vilka bluetooth-utrustning monterats. Vidare ger en ba­ jonettkoppling en lika säker infästning som en infästning med skruvar. Det är inte korrekt, som SRSAB anför, att begreppet integrera, enligt ve­ dertaget språkbruk och enligt vad som är gängse i branschen, är synonymt med begreppet inbyggd. En utrustning kan vara integrerad i en annan ge­ nom att vara inbyggd. Detta är dock inte det enda sättet integration kan ske på. Vidare kan det konstateras att flertalet sökträffar som SRSAB erhållit från Celabs hemsida avser funktioner och inte hårdvara. Att en integrerad funktion är just inbyggd ligger i sakens natur. Detsamma gäller dock inte för hårdvara såsom bluetooth. Vidare kan det konstateras att, tvärtemot vad FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Sida 13 1733-11 E I JÖNKÖPING 2011-10-27 Enhet 2 SRSAB gör gällande, det inte krävs att tillbehör s.a.s. paras ihop efter att bluetooth integrerats i den av Celab offererade utrustningen. Av en bilaga som givits in till förvaltningsrätten framgår att det med den av Celab offererade utrustningen går att välja två olika adresslistor, d.v.s. två olika adresser till vilka GPS-positioner ska skickas. Västtrafik har, som anförts ovan, inget behov av att skicka GPS-positioner till två olika desti­ nationer vid nödlarm, där båda sändningarna sker med användning av ETSI/LIP. Såsom Västtrafik slutligen bestämt sin talan är det inte ostridigt att GPS-positioner endast kan skickas i RAKEL-nätet via MSB:s AVL­ serversomendaststödjerkommunikationsspråketETSI/LIP. Isamman­ hanget kan nämnas att om Västtrafik hade haft önskemål om detta så skulle detta enkelt kunna lösas med någon timmas programmering. Då behov av denna funktion saknas har denna ändring inte skett. Det är riktigt att offere­ rad utrustning/mjukvara ska vara validerad och godkänd av MSB. Dock gäller detta krav endast den utrustning och mjukvara som offereras, inte den programvara som respektive leverantör använder för att konfigurera den offererade mjukvaran. MSB varken godkänner eller validerar några konfigureringsprogramvaror. Slutligen kan konstateras att bilagan "Skärm­ dump -programmeringsverktyget ITM" inte avser den av Celab offererade programversionen, utan en äldre programversion. Bilagan är därför inte relevant för bedömningen i målet. Vad Celab anför Celab utvecklar sin talan i huvudsaklig överensstämmelse med vad Väst­ trafik anfört, samt tillägger bl.a. följande: Bluetooth-funktionen Begreppet integrerad har en vidare språklig innebörd än begreppet in­ byggd. Integration kan ske på olika sätt, varav att s.a.s. bygga in är ett sätt och att genom s.a.s. montering till en enhet är ett annat. Detta är det veder- FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING 2011-10-27 tagna. Bluetooth-funktion kan uppnås antingen genom att den byggs in permanent i handenheten eller genom att ett tillbehör sammanförs/förenas med handenheten och därigenom bildar en enhet. Västtrafiks krav avseen­ de bluetooth-funktionen finns under avsnittet Tillbehör i avropsförfrågans prislista. Därigenom tydliggörs att innebörden av Västtrafiks krav på att bluetooth-funktionen ska vara integrerad inte är begränsat till att funktio­ nen ska vara inbyggd. SRSAB anger att innebörden av begreppet integre­ rad är s.a.s. välkänd och har en särskild innebörd i branschen. Därefter ut­ vecklar SRSAB sin talan genom att ange att begreppet integrerad inte inne­ fattar att komponenter tillverkas var för sig för att sedan anslutas till var­ andra, såsom exempelvis en antenn eller ett batteri. Såväl förvånande som något irriterande är då att finna att SRSAB just beskriver sin egen utrust­ ning på detta sätt. Vad avser exempelvis tillbehör till den i upphandlingen offererade handenheten STP8000 anges "..."Remote-Speaker"-mikrofonen med integrerad antenn". Denna integrerade antenn är uppenbart inte in­ byggd utan fastsatt så att antennen förenas med utrustningen till en helhet. Inbyggda antenner, exempelvis, finns i en mängd olika slags utrustningar; mobiltelefoner, radioapparater, bilar m.m. Gemensamt för det som omfat­ tas av begreppet är normalt att det omfattade inte är utanpåliggande och således inte synligt. Som SRSAB anger är en antenn som är integrerad med apparaten/enheten en annan sak. Studeras SRSAB:s eget språkbruk nog­ grannare kan konstateras att bolaget använder begreppet "...helt integrerat bluetooth..." som ett sätt att tydliggöra att man avser integrerad genom att vara inbyggd. - Till stöd för sin talan i denna del åberopar Celab bl.a. ett produktblad med titeln "STP8000 HANDPORTABEL" samt bild på en s.k. Remote-Speaker"-mikrofon med integrerad antenn" B. 5. 8 Ska kunna skicka GPS-position till två olika destinationer Den av Celab offererade utrustningen uppfyller det rubricerade kravet ef­ tersom offererad terminal kan sända GPS-position till två olika destinatio­ ner. Sida 14 1733-ll E Enhet 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING 2011-10-27 Av e-postmeddelande från MSB, som skickats efter förfrågan från Celab, den 13 juni 2011 framgår följande. Detta svar har inhämtats från MSB:s systemarkitekter. Enstaka förfrågningar av position går bra att skicka som vanligt SDS. Detta behöver inte gå via MSB:s server och s.a.s. vanligt format kan användas. MSB har inte beskrivit detta i systemarkitektur eller tjänstebeskrivning än, men det bör arbetas in där. MSB hade ett liknande fall med Tullverket som beslutades om i våras. Enstaka positionsförfråg­ ningar, såsom det är beskrivet, är att betrakta som ett SDS vilket som helst och utgör ingen risk för systemet. Går detta från en mobilstation över fast lina till en kommunikationscentral (över TCS API) är det inga som helst problem. Upprepade förfrågningar och prenumerationer på positionering­ sinformation ska gå via positioneringsservern och hämtas via fast anslut­ ning. B. 5. 9 Ska stöd;a ETSI/LIP positioneringsstandard för TETRA Den av Celab offererade utrustningen uppfyller det rubricerade kravet. MSB har den 18 oktober 2010 meddelat beslut om godkännande gällande Motorola MTM 5400. Därvid angavs bl.a. följande. Produkten använder samma mjukvara (med den nya benämningen MR 10.1) som MTM800E som sedan tidigare är godkänd i Rakelsystemet. Sida 15 1733-11 E Enhet 2 Av det av MSB utfärdat dokument Godkända Produkter i Rakel 2010-11- 24, version 1.20 (diarienr 2009-9108) framgår bl.a. följande. Leverantören Celabs produkter från tillverkaren Motorola, MTM800/E med mjukvara MR5.12 Rl7.020.7184 och MTM5400 med mjukvaran MRI0. l , är god­ kända och uppfyller krav angående GPS och formatet ETSI/LIP. Som kommentar till mjukvaran MRl0.1 anges att denna version är identisk med den tidigare godkända versionen MR5.11. Sida 16 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1733-11 E I JÖNKÖPING 2011-10-27 Enhet 2 DOMSKÄL Då upphandlingen påbörjats före den 15 juli 2010 tillämpas 16 kap. LUF i sin lydelse före detta datum. I 1 kap. 24 § LUF anges följande. Upphandlande enheter ska behandla le­ verantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Enligt 6 kap. 14 § LUF får en upphandlande enhet ställa särskilda sociala, miljömässiga och andra villkor för hur ett kontrakt ska fullgöras. Dessa villkor ska anges i annonsen om upphandling eller i förfrågningsunderla­ get. Enligt 16 kap. 1 § LUF får en leverantör som anser sig ha lidit skada eller kan komma att lida skada enligt 2 § i en framställning till allmän förvalt­ ningsdomstol ansöka om åtgärder enligt den paragrafen. I nämnda 2 § an­ ges att rätten ska besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts om den upphandlande enheten har brutit mot de grundläggande principerna i I kap. 24 § eller någon annan bestäm­ melse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada. Förvaltningsrätten gör följande bedömning. I mål om ingripande enligt LOU gäller som huvudprincip att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart sätt ska ange på vil­ ka omständigheter han grundar sin talan och att domstolens prövning är begränsad till de grunder som parten har åberopat (se RÅ 2009 ref. 69). FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING 2011-10-27 Sida 17 1733-11 E Enhet 2 Detsamma gäller enligt förvaltningsrättens mening även i mål om ingri­ pande enligt LUF. Varken i LOU, i dess förarbeten eller i rättspraxis finns stöd för att en upp­ handlande myndighet skulle vara skyldig att kontrollera om uppgifterna som lämnats i ett anbud avseende de krav som ställs på det upphandlande föremålet är riktiga. En sådan kontroll skulle i vart fall inte sträcka sig längre än att den upphandlande myndigheten jämför uppgifterna i anbudet med de obligatoriska krav som angetts i förfrågningsunderlaget. Om den upphandlande myndigheten i förfrågningsunderlaget inte uppställt krav på att uppgiften också ska styrkas skulle en annan ordning kunna strida mot det upphandlingsförfarande som valts eller de grundläggande principerna i LUF. I enlighet med likabehandlingsprincipen som kommer till uttryck i 1 kap. 24 § LUF får den upphandlande myndigheten inte efterge eller bortse från sådana ska-krav som uppställts i förfrågningsunderlaget. Detta gäller även om uppgifter blivit kända först i samband med överprövningsproces­ sen Gfr Kammarrättens i Göteborg dom den 18 december 2009 i mål nr 4904-09 och Kammarrättens i Jönköping dom den 10 juni 2011 i mål nr 981-11). Frågan är härefter om SRSAB förmått göra sannolikt att Celabs anbud inte uppfyller samtliga ska-krav. Särskilda kontraktsvillkor eller ska-krav I förfrågningsunderlaget anges bl.a. följande. Vid utvärderingen av respek­ tive anbud kommer varje produkt att utvärderas var för sig. Vad som kommer att bedömas för respektive produkt framgår av kravspecifikatio­ nen (Dokument B). Bör-kraven beaktas vid utvärderingen av kriteriet funk­ tion på sätt som närmare framgår av bilaga 3. Ska-kraven är absoluta och måste vara uppfyllda för att anbud ska kunna antas. De krav vars uppfyl- FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING 2011-10-27 Enhet 2 är således fråga om tekniska specifikationer som har karaktär av urvalskri­ terier. Därmed är det fråga om ska-krav och inte särskilda kontraktsvillkor. B. 4 Krav avseende handterminaler - p. 18 Ska ha integrerad Bluetooth Parterna i målet är oense om hur begreppet integrerad ska tolkas. Därvid kan inledningsvis konstateras att det inte finns någon definition av begrep­ pet i förfrågningsunderlaget. SRSAB kan inte mot Västtrafiks och Celabs bestridanden anses har gjort sannolikt att tennen integrerad i branschen är synonym med termen inbyggd. Dock kan den av Västtrafik avsedda inne­ börden endast tillmätas betydelse i den mån denna avsikt kommit till ut­ tryck i förfrågningsunderlaget. Någon otvetydig avsikt kan inte anses framgå av förfrågningsunderlaget. En helhetsbedömning får därför göras med beaktande av samtliga relevanta omständigheter. I aktuellt avsnitt i Dokument B (4), p. 12 samt p. 15-17 anges följande. Komplett handterminal (terminal, batteri och standardantenn) ska väga högst 300 gram. Anbudsgivaren ska kunna erbjuda tillbehör till terminalen i form av monofon, reservbatteri och skyddsväska med bältesinfästning. Tillbehören ska kunna köpas separat under avtalstiden. Prislista på till­ gängliga tillbehör ska bifogas anbudet. Därutöver noteras att det i förfråg­ ningsunderlagets prisbilaga finns en rubrik "Tillbehör (Utvärderas ej) Öv­ riga tillbehör och tillval kan hänvisas till alternativt fyllas i nedan". Under denna rubrik anges sex poster, däribland blåtandsfunktion. Enligt allmänt språkbruk innebär integration sammanförande till en helhet. Att integrera kan innebära följande: Förena eller sammanföra till en helhet, samordna, fullständiga genom införlivning. Sida 18 1733-11 E Vid en bedömning av det ovan redovisade finner förvaltningsrätten följan­ de. En handterminal, bestående av terminal, batteri och standardantenn, ska ha bluetooth-funktion. Detta uppfylls inte av Celab, vars offererade utrust­ ning förutsätter användande av särskilt tillbehör. Västtrafik har därmed, i FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING 20 1 1 - 1 0-27 strid med de grundläggande principerna i 1 kap. 24 § LUF, tillämpat för­ frågningsunderlaget felaktigt genom att inte förkasta Celabs anbud. Då SRSAB:s anbud hamnade på andra plats i anbudsutvärderingen och Celabs anbud rätteligen skulle ha förkastats har SRSAB lidit eller kan komma att lida skada i den mening som avses i LUF. Med beaktande av den ovan gjorda bedömningen saknas anledning att prö­ va om Celab uppfyllt kravet i Dokument B, avsnitt 4, p. 8, "Vid användan­ de av tillbehöver ska för säker infästning dessa låsas genom skruvinfäst­ ning på sidan av terminalen". Sida 19 1 733-1 1 E Enhet 2 B. 5 Krav avseende fordonsterminaler - p. 8 ska kunna skicka GPS-position till två olika stationer Med beaktande av vad Celab anfört och då särskilt vad som framgår av det e-postmeddelande som inhämtats från MSB får Celab anses ha uppfyllt rubricerat krav. B. 5 Krav avseende fordonsterminaler - p. 9 ska stödia ETSIILIP positio­ neringsstandard för TETRA Celab har offererat modellen Motorola MTM5400. Förfrågningsunderlaget är daterat den 4 januari 20 1 1 . Av dokument som åberopats av Celab fram­ går att bolagets offererade modell redan vid denna tidpunkt var godkänd av MSB och uppfyllde MSB:s krav redan vid denna tidpunkt. Västtrafiks krav kan inte anses ha en vidare innebörd än MSB:s krav. Den av Celab offere­ rade produkten får med beaktande härav anses uppfylla rubricerat krav. Ingripande enligt LUF Förvaltningsrätten har ovan gjort bedömningen att Västtrafik i strid med de grundläggande principerna i 1 kap. 24 § LUF har tillämpat förfrågningsun­ derlaget felaktigt genom att inte förkasta Celabs anbud. Vidare har förvalt- FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING 2011-10-27 utvärderingen och Celabs anbud rätteligen skulle ha förkastats har SRSAB lidit eller kan komma att lida skada i den mening som avses i LUF. Denna felaktighet är hänförlig till utvärderingsfasen i upphandlingen, varför rät­ telse är en tillräckligt ingripande åtgärd. Förvaltningsrätten finner skäl att besluta att upphandlingen inte får avslutas innan rättelse vidtagits genom ny utvärdering, varvid Celabs anbud ska förkastas. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lD LOU). ,,,,. ,'4 //,t,.,,,......._--,: · 11 Hammarborg Sida 20 1733-11 E Enhet 2 �j � · Anders Poulsen