LÄNSRÄTTEN I KRONOBERGS LÄN SÖKANDE DOM 2009-05-15 Meddelad i Växjö Mål nr 395-09E Rotel 2 Sida 1 (11) OneMed Sverige AB, 556580-2708 Box 50 401 20 Göteborg MOTPARTER 1. Alvesta kommun 342 80 Alvesta ts:. 2009 -05- f�:] ;: ::1 27ii 2. Karlshamns kommun 374 81 Karlshamn 3. Karlskrona kommun 371 83 Karlskrona 4. Landstinget Blekinge 371 81 Karlskrona 5. Landstinget Kronoberg, 232100-0065 Box 1223 351 12 Växjö 6. Lessebo kommun Box 13 360 50 Lessebo 7. Ljungby kommun 341 83 LJUNGBY 8. Markaryds kommun Box 74 285 22 Markaryd 9. Olofströms kommun Box 302 293 24 Olofström 10. Ronneby kommun 372 80 Ronneby 11. Sölvesborgs kommun 294 80 Sölvesborg 12. Tingsryds kommun Dok.Id 38359 Postadress Box 42 3.51 03 Växjö Besöksadress Kungsgatan 8 Telefax 0470-869 .50 E-post: lansrattenikronoberg@dorn.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-12:00 13:00-1.5:00 Telefon 0470-868 00 LÄNSRÄTTEN I DOM KRONOBERGS LÄN Box 88 362 22 Tingsryd 13. Uppvidinge kommun Box 59 360 70 Åseda 14.Växjö kommun Box 1222 351 12Växjö 15. Älmhults kommun Box 500 343 23 Älmhult Ombud för 1-15: David Braic c/oVäxjö kommun Upphandlingsenheten Box 1222 Sida 2 395-09 351 12Växjö SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling - LOU Upphandlingsenheten vid Växjö kommun har på uppdrag av upphandlande enheter (Landstinget Blekinge, Landstinget Kronoberg och kommunerna i Blekinge län och Kronobergs län - kommunerna) genomfört en upphand­ ling avseende ramavtal på distribution av inkontinenshjälpmedel till perso­ ner med enskild leverans, gruppleverans och personlig gruppleverans för successiva avrop. Antagen leverantör ska lagerföra och distribuera det av beställaren fastställda sortimentet. Upphandlingen var inte delbar, avtal har tecknats med endast en leverantör. Avtalsperioden omfattar den 1 maj 2009 - 31 mars 2011, med option om förlängning med maximalt 1 + 1 år. Upphandlingen har skett som en öppen upphandling. De upphandlande enheterna beslutade den 10 mars 2009 att anta det anbud som lämnats av MedNet AB. Sida 3 LÄNSRÄTTEN I DOM 395-09 OneMed Sverige AB (bolaget) ansöker om överprövning och yrkar i första hand att länsrätten ska förordna om rättelse på så vis att utvärderingen av anbuden ska göras om, varvid OneMed tilldelas anbudet, och i andra hand att upphandlingen ska göras om. Bolaget har vidare begärt inhibition. Länsrätten beslutade den 20 mars 2009 att upphandlingarna inte f'ar avslu­ tas i avvaktan på att länsrätten beslutar något annat. Bolaget anför bland annat följande. Utvärdering gjordes för de anbud som klarat kvalificeringsomgången. I denna fas förtydligas i förfrågningsunder­ laget, punkten 3.3 sid. 5, att ett skall-krav måste vara uppfyllt för att utvär­ deras. Dessutom beskrivs i punkten 3.1.3 sid. 4 i förfrågningsunderlaget att varje skall-krav måste besvaras och att kommunen inte får behandla ofull­ ständiga anbud. I det vinnande anbudet (MedNet AB) är skall-kraven inte uppfyllda och utvärderingen är däm1ed felaktig. Anbudet som kom tvåa (FrigoScandia Logistics AB) uppfyller ej kvalificeringsfasen vilket innebär att anbudet skulle förkastas i kvalificeringsfasen. - I kravspecifikationen punkten 6 "Produktinformation internet", ska anbudsgivare redovisa hur kravet uppfylls. MedNet hänvisar till sitt anbud sid. två, men där kan man ej finna någon redovisning och beskrivning av skall-kravet "hur mycket utbildning/information som erfordras för att kunna hantera beställning via internet". MedNets text "Vi vill tillsammans med beställarens representan­ ter utbilda kundservicepersonalen inom detta område." ger ej svar på skall­ kravets mål, dvs att redovisa hur mycket utbildning/information som er­ fordras för att kunna hantera beställning via Internet. Med ovanstående citat förmodas att MedNet menar att de vill utbilda sin egna personal för att förbättra sin kundservice gentemot sina kunder. Vidare är skall-kravet inte allmänt beskrivet utan snarare tvärtom eftersom anbudsgivarna ska kvanti­ fiera mängden utbildning/information. Detta är den enda punkten i krav­ specifikationen som den upphandlande enheten särskilt understryker vikten av att redovisning ska ske. - �j heller finns någon redovisning av skall­ kravet "instruktion för hantering av beställning via nätet". MedNet har, KRONOBERGS LÄN Sida4 LÄNSRÄTTEN I DOM 395-09 genom att bara hänvisa till sid. 2 i sitt anbud och att det där finns en Inter­ netadress, ej redovisat hur kravet uppfylls. Betydelsen i MedNets beskriv­ ning där Internetadressen anges är en annan än skall-kravet. MedNet menar med sin beskrivning enbart att hemsidan existerar och inte i betydelsen att den innehåller en kort instruktion för hantering av beställning via nätet. Det som står att läsa i MedNets erbjudande sid. två är en kort beskrivning av beställningssystemets funktioner och tillgänglighet. Den upphandlande enheten har inte till fullo genomfört undersökningsplikten. - Gällande Fri­ goscandias anbud framgår i kravspecifikationen punkten I att de villkorar sitt anbudssvar med en förutsättning om kapitalneutrala flöden. Det är en uppenbar reservation och om Frigoscandia skulle tilldelas är det att likstäl­ la med att ett orent anbud accepteras. Frigoscandias anbud borde därför förkastas i kvalificeringsomgången. Det är vidare mycket tydligt att kom­ munerna ej vet innebörden av deras avtal med de upphandlande producen­ terna eftersom dessa avtal klart reglerar betalningstiden mellan dem och producenterna. Kommunernas producentavtal är helt separerade från dis­ tributörernas avtal med kommunerna. Distributionsavtalet är ett tredje­ partsavtal där inga juridiska kopplingar finns mellan distributör och produ­ cent. Distributören avropar enbart produkterna på kommunernas gällande producentavtal. De har därför ingen juridisk grund för att förlänga kreditti­ den på grund av att en distributionsanbudsgivare förutsätter detta. De facto är det så att betalningsvillkoren skiljer sig åt för resp. producent och distri­ butör. Betalningsvillkoret i producentavtalet på vilket distributören avropar är 30 dagar medan distributionsavtalet är fakturering månadsvis i efterskott med betalningstid 30 dagar, dvs i genomsnitt 45 dagars kredittid. Kom­ mentaren kan med fonnuleringen "förutsätts" inte tolkas på annat sätt än att det är en uppenbar reservation och krav från anbudsgivaren. - I kvalifi­ ceringsmomentet punkten "Teknisk förmåga och kapacitet" står det att anbudsgivare ska ha branschkunskap och erfarenhet för denna typ av verk­ samhet. Frigoscandia hänvisar till sitt anbuds företagspresentation men där finns ingen redovisning och beskrivning av den krävda branschkunskapen. KRONOBERGS LÄN Sida 5 LÄNSRÄTTEN I DOM 395-09 Anledningen är att de saknar kunskap av hälso- och sjukvårdsbranschen. Detta blir även tydligt i Frigoscandias angivande av referenser i samma kvalificeringsdokument där enbart livsmedelshantering anges. Kommuner­ na är i förfrågningsunderlaget tydliga med att anbudsgivaren skall ha erfa­ renhet för denna typ av affärsverksamhet dvs går ett steg längre än bara branscherfarenhet och menar sjukvårdslogistikbranschen och ej enbart lo­ gistikbranschen. Detta eftersom den ställer särskilda krav på tjänsten vad gäller t.ex. hantering av sterilt gods, sekretess, �jälpmedelskortshantering, patientavrop och utbildning av chaufförer. Frigoscandia saknar kunskap av sjukvårdslogistikbranschen eftersom de saknar erfarenhet av de bransch­ specifika tjänsterna inom denna sektor. Ingen av de två anbudsgivama är kvalificerade för utvärdering. Landstinget Blekinge, Landstinget Kronoberg och kommunerna i Blekinge län och Kronobergs län (kommunerna) bestrider bifall till ansökan och anför huvudsakligen följande. Påståendet att MedNet inte uppfyller två av de fyra skall-kraven under punkten "Produktinformation Internet" - Gäl­ lande skall-kravet A. att beskrivning av hur mycket utbildning/information som erfordras för att kunna hantera beställning via Internet skall finnas har MedNet vidimerat att de uppfyller samtliga skall-krav i det hänseendet genom att kryssa i ruta "Ja" i kravspecifikationen. Av sid. 2 i anbudet, var­ till MedNet hänvisar, framgår beträffande skall-kravet A att utbildning kommer att ske i samråd med berörd personal och MedNets kundtjänst. Skall-kravet enligt A är allmänt beskrivet och det har inte ställts upp något krav på att en anbudsgivare ska göra en med omfattande beskrivning av hur det ska uppfyllas. De anser dock att MedNets svar är tillräckligt och att skall-kravet enligt A är uppfyllt. Gällande skall-kravet B att kort instruk­ tion för hantering av beställning via nätet skall finnas så hänvisar MedNet på sid. 2 i anbudet till sin hemsida där det under rubriken "MedHjälp" un­ der fliken "Hjälpmedelstjänster" finns formulär med hjälp av vilka beställ­ ningar kan göras. Ytterligare vägledning erhålles genom att gå via fliken KRONOBERGS LÄN Sida 6 LÄNSRÄTTEN I DOM 395-09 "Jag är privatkund och vill gå till Webshopen". Under flikarna "Hjälp" respektive "Beställ" får man vägledning i hur beställningar ska utföras. De har bedömt informationen vara tillräcklig och att MedNet således även uppfyller skall-kravet enligt B. Även om ett anbud kan uppfattas på olika sätt så anser de att den upphandlande myndighetens tolkning bör äga före­ träde så länge inte de principer som bär upp LOU och gemenskapsrätten överträds. Någon sådan överträdelse har inte skett. De har inte haft fog att underkänna MedNets anbud. - Beträffande påståendet att Frigoscandia har villkorat sitt anbud så har det bolaget bekräftat att man uppfyller skall­ kraven i punkt 1 i kravspecifikationen (Bilaga 4 till förfrågningsunderla­ get) med rubriken "Sortiment" genom kryss i ruta "Ja" i kravspecifikatio­ nen. Till bekräftelsen har lämnats bl.a. följande kommentar: "Det förutsätts att flödet kan hållas kapitalneutralt, dvs. att tillverkarna lämnar en längre kredittid än vad som faktureras till kunderna." Tjänsten som efterfrågats i upphandlingen innebär att anbudsgivare ska tillhandahålla ett lager- och distributionssystem samt ett beställningssystem från vilket kommunerna ska kunna beställa de inkontinenshjälpmedel som de i en tidigare genom­ förd upphandling har upphandlat från olika producenter. Den (jänst som efterfrågas är således hantering och distribution av redan upphandlade pro­ dukter. Betalning från kommunerna för levererade produkter ska erläggas till distributören enligt villkor i förfrågningsunderlaget (punkt 6.2 i bilaga 5, 30 dagar). Kommentaren är alltså ett önskemål som inte har någon kopp­ ling till den efterfrågade (jänsten eftersom kommunerna i förfrågningsun­ derlaget inte har ställt några krav i fråga om vilka kredittider som ska gälla i affärsförhållandet mellan producenterna och den av kommunerna anlitade distributören. Kommentaren är således inte en reservation som medför att anbudet ska förkastas utan tar enbart sikte på förhållandet mellan Frigos­ candia och producenterna. Den efterfrågade tjänstens innehåll har tydligt beskrivits i förfrågningsunderlaget och relationen distributör - producent resp. distributör - upphandlande myndighet har därför varit känd för Fri­ goscandia. Kommunerna har inga synpunkter på om en distributör kommer KRONOBERGS LÄN Sida 7 LÄNSRÄTTEN I DOM 395-09 överens med producenterna om ändrade betalningsvillkor sig emellan. Det viktiga är att det pris som kommunerna och producenterna har avtalat hålls liksom att kommunernas betalningstid enligt distributionsavtalet inte för­ ändras. Kommunerna anser inte att Frigoscandia har reserverat sig mot något skall-krav eller att deras anbud är villkorat av "att tillverkarna lämnar en längre kredittid än vad som faktureras till kunderna". Något skäl för att · på den grunden diskvalificera anbudet har därför inte förelegat. - Vad av­ ser påståendet att Frigoscandia saknar branschkunskap och erfarenhet för den aktuella verksamheten har Frigoscandia med "Ja" besvarat att företaget uppfyller de skall-krav som ställs upp under rubriken "Teknisk förmåga och kapacitet" i bilaga 1 i förfrågningsunderlaget. Det gäller bland annat att företaget ska ha branschkunskap och erfarenhet för den här aktuella typen av affärsverksamhet. Av de referenser som Frigoscandia lämnat framgår att företaget har erfarenhet av logistikbranschen och att tillhanda­ hålla sådana (jänster som avses med upphandlingen. Att Frigoscandia inte tidigare har utfört de efterfrågade tjänsterna vad gäller inkontinenshjälp­ medel betyder inte att Frigoscandia kan anses sakna kunskap om logistik­ branschen och erfarenhet av verksamhet avseende ordermottagning, lag­ ring, distribution och de övriga tjänster som efterfrågas. Det har således inte funnit någon grund för att diskvalificera Frigoscandia på den gnmden att företaget inte uppfyller skall-kravet i fråga om branschkunskap och ak­ tuell typ av affärsverksamhet. Ett krav på att en anbudsgivare ska ha erfa­ renhet av distribution av inkontinenshjälpmedel strider mot likabehand­ lingsprincipen och innebär en konkurrensbegränsning. Förutom att ett så­ dant krav således står i strid med de principer som bär upp LOU bidrar de dessutom till att befästa den dåliga konkurrens som idag råder inom det område som upphandlingen avser. Frigoscandia har dessutom redovisat erfarenhet av livsmedelsdistribution, ett område som torde ställa minst lika stora krav på produkthantering som distribution av inkontinenshjälpmedel. Det har således heller inte fum1its skäl att diskvalificera Frigoscandias an- KRONOBERGS LÄN Sida 8 LÄNSRÄTTEN I DOM 395-09 KRONOBERGS LÄN bud på den grnnden att företaget inte uppfyller skall-kravet i fråga om branschkunskap och aktuell typ av affärsverksamhet. DOMSKÄL Av 1 kap. 9 § LOU framgår att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Enligt 16 kap. 1 § LOU får en leverantör som anser sig ha lidit eller kan komma att lida skada enligt 2 § ansöka om åtgärder enligt den paragrafen. Länsrätten kan därvid, om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. De grundläggande principer som ska följas vid all offentlig upphandling är principerna om icke-diskriminering, likabehandling, transparens (öppenhet och förutsebarhet), proportionalitet och ömsesidigt erkännande. En upp­ handlande myndighet får ställa krav om de inte begränsar konkurrensen eller är diskriminerande. Kraven måste ha ett naturligt samband med och stå i proportion till det behov som ska täckas genom upphandlingen. Den upphandlande enheten har relativt stort utrymme vid utformning av förfrågningsunderlag och utvärderingsmodeller så länge de inte strider mot principerna som bär upp LOU. På samma sätt måste också den upphand­ lande enheten ha visst utrymme vid bedömning och utvärdering av anbud, om bedömningen sker på objektiva grunder inom ramen för förfrågnings­ underlaget Sida 9 LÄNSRÄTTEN I DOM 395-09 En upphandling innehåller två delar, kvalificering av leverantörer och ut­ värdering av anbud. Den aktuella prövningen avser delen som rör kvalifi­ cering av leverantörer. Urvalskriterierna ska därvid syfta till att identifiera de leverantörer som har tillräcklig erfarenhet och ekonomisk styrka för att kunna tillgodose den upphandlande enhetens behov. Bolaget har anfört att varken anbudsgivaren MedNet eller anbudsgivaren Frigoscandia är kvalifi­ cerade för utvärdering då de inte uppfyller samtliga skall-krav. Kommu­ nerna har uppgett att det inte föreligger någon grund att utesluta vare sig MedNet eller Frigoscandia eftersom deras respektive anbud uppfyller skall-kraven. MedNet Förfrågningsunderlaget under punkten 6 "Produktinformation internet" (bilaga 4) - Beskrivning av hur mycket utbildning / information som er­ fordras för att kunna hantera beställning via internet skall finnas. Av MedNets anbud framgår att deras beställningssystem är enkelt och använ­ darvänligt. Det framgår vidare att MedNet vill utbilda kundservicepersona­ len inom detta 01måde (beställningssystemet) tillsammans med beställarens representanter. Länsrätten konstaterar att MedNets beskrivning inte är ut­ tömmande men att kommunerna tolkat det som att utbildning kommer att ske i samråd med berörd personal och MedNets kundtjänst. Vidare anför bolaget att MedNet under samma punkt, "Produktinformation internet" (bilaga 4), inte heller uppfyller kravet att Kort instruktion för han­ tering av beställning via nätet skall finnas gör länsrätten föUande bedöm­ ning. På sidan 2 i MedNets anbud hänvisas till deras hemsida som uppges svara upp mot krav om spårbarhet och kumia visa sortimentslista som kan tillhandahållas i excelformat eller pdf. Vidare framgår att systemet visar bild på produkten och övrig information som finns tillgänglig dygnet runt KRONOBERGS LÄN Sida 10 LÄNSRÄTTEN I DOM 395-09 och uppdateras simultant. MedNets anbud får i det hänseendet anses inne­ hålla en kort instruktion av efterfrågad hantering. Frigoscandia När det gäller förfrågningsunderlaget under punkten 1 "Sortiment" i krav­ specifikationen (bilaga 4) - har bolaget anför att Frigoscandia villkorar sitt anbudssvar genom att avsluta med "Det förutsätts att flödet kan hållas ka­ pitalneutralt, dvs. att tillverkarna lämnar en längre kredittid än vad som faktureras kunderna." Här konstaterar länsrätten inledningsvis att upphand­ lingen avser tillhandahållande av ett lager- och distributionssystem samt ett beställningssystem för redan upphandlade produkter. Av förfrågningsun­ derlaget framgår att inga juridiska kopplingar finns mellan distributören och producenterna. Kommentaren får således anses ovidkommande för den aktuella upphandlingen. När det gäller förfrågningsunderlaget under punkten "Teknisk förmåga och kapacitet" i kravspecifikationen (bilaga 1) - Anbudsgivaren skall ha branschkunskap och erfarenhet för denna typ av affärsverksamhet - menar bolaget att skall-kravet går ett steg längre än bara branscherfarenhet och ställer krav på sjukvårdslogistikbranschen och ej enbart logistikbranschen. Den aktuella upphandlingen avser distribution och lagerhållning av inkon­ tinenshjälpmedel. Av utredningen i målet framgår att Frigoscandia redovi­ sat erfarenhet av livsmedelsdistribution. Länsrätten anser att det uppställda skall-kravet inte kan förstås så att det syftar till att det ställs krav på erfa­ renhet av sjukvårdslogistikbranschen. Av förfrågningsunderlaget följer endast att anbudsgivaren ska ha branschkunskap och erfarenheter för denna typ av affärsverksamhet, vilket får anses syfta till distribuering. KRONOBERGS LÄN Sida 11 LÄNSRÄTTEN I DOM 395-09 KRONOBERGS LÄN För att en upphandling ska anses ha skett på ett affärsmässigt sätt måste samtliga skall-krav vara uppfyllda för att anbudet ska kunna prövas och antas. För åtgärd enligt 16 kap.bör emellertid krävas att det är fråga om någorlunda klara avvikelser från skall-kraven. Om anbudet eller förfråg­ ningsunderlaget i ett visst avseende kan uppfattas på olika sätt bör den upphandlande enheten, som ställt upp kraven, ha ett tolkningsföreträde inom ramen för de principer som bär upp LOU och gemenskapsrätten. Vid en helhetsbedörnning av respektive anbud måste MedNets och Frigos­ candias anbud anses uppfylla de av kommunerna uppställda skall-kraven. Länsrätten finner det således inte visat att de av bolaget anförda omstän­ digheterna varit av sådan art eller omfattning att de krav som uppställs i LOU åsidosatts. Det har inte heller i övrigt visats att kommunerna i upp­ handlingen brutit mot de grundläggande kraven i 1 kap. 9 § LOU. Någon grund för ingripande enligt 16 kap. 2 § LOU föreligger därför inte och an­ sökan ska avslås. Till följd härav ska länsrättens beslut den 20 mars 2009 inte längre gälla. DOMSLUT Länsrätten avslår ansökningen. Länsrätten upphäver det interimistiska beslutet av den 20 mars 2009. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lD) f'\, 1-, �, L·,' \..._J;J1.JJ' w T,.,>}...- Carl-Gub;af u�, in �./! ,,,.,, ! I, //_,_,.....\, / I SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill övetklaga länsrättens beslut skall skriva till Kammarrätten i Jön.köping. Skrivelsen skall dock skickas eller lämnas till länsrätten. Överklagandet skall ha kommit in till länsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande skall kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill länsrätten kommit eller det annars finns syn­ nerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står läns­ rättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövnings­ tillstånd bör meddelas. [::, 1u:::, -c- ;;:; Skrivelsen med överklagande skall innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom skall adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift om länsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av länsrättens beslut som kla­ ganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen skall vara undertecknad av klagan­ den eller hans ombud. Adressen till länsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar om­ bud skall denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nummer. Bilaga :., X www.domstol.se