FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING Enhet Jönköping Göran Sundberg SÖKANDE DOM 2010-12-29 Meddelad i Jönköping Målm 7416-10 E Rotel 1:1 Dm- Sida 1 (7) Scanvaegt AB, 556542-6094 Box 9059 400 92 Göteborg MOTPART Jönköpings kommun Rådhuset 551 89 Jönköping SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU, i tillämplig lydelse DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår ansökan. Förvaltningsrättens interimistiska beslut den 3 november 2010 upphör därmed att gälla. BAKGRUND Jönköpings kommun genomför en upphandling som benämns Fordonsvåg Nya Hult 10/95 och som handläggs som ett förenklat förfarande. Enligt uppgift från kommunen vidtogs den första åtgärden i upphandlingen den 10 juni 2010 och den annonserades den 22 juni 2010. Av tilldelningsbeslu­ tet framgår att annan leverantör än Scanvaegt AB tilldelats kontraktet i upphandlingen. Efter att bolaget ansökt om överprövning beslutade förvaltningsrätten den 3 november 2010 att upphandlingen inte får avslutas innan något annat har beslutats. Dok.Id 25161 Postadress Box 2201 550 02 Jönköping Besöksadress Östra Storgatan 33 A Telefon Telefax 036-15 66 55 forvaltningsrattenijonkoping@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 036-15 65 00 E-post: Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7416-IOE I JÖNKÖPING Enhet Jönköping Scanvaegt AB (bolaget) yrkar att förvaltningsrätten ska besluta att upp­ handlingen ska rättas på så vis att anbudsutvärderingen ska göras om, var­ vid anbudet från den leverantör som tilldelats kontraktet ska förkastas från anbudsutvärderingen. Jönköpings kommun bestrider bifall till ansökan. Till stöd för sin talan anför parterna i huvudsak följande. Bolaget: I förfrågningsunderlaget anges att en aktuell jämställdhetsplan ska bifogas anbudet om leverantören är skyldig enligt lag att ha en sådan. Leverantören har enligt sitt anbud 74 anställda och är således enligt diskrimineringslagen skyldig att ha en sådan. Trots detta har det vinnande anbudet inte bifogat någon jämställdhetsplan och dess anbud borde därför ha förkastats. I tilldelningsbeslutet finns bara ett totalpris för varje anbudsgivare utan vidare kommentarer eller motivering. Enligt de utvärderingskriterier som finns i förfrågningsunderlaget ska anbuden utvärderas på ett antal punkter förutom priset. En del av kravspecifikationen handlar om webbaserade moduler för bl.a. elektronisk hantering av deponideklarationer samt hur dessa upprättas via webbportal och sedan förs till vågsystemet för hanter­ ing på plats enligt gällande deponilagstiftning. Denna funktion är relativt omfattande då den ska säkerställa att hanteringen uppfyller de krav som ställs i tillämplig lagstiftning. I bolagets anbud finns dessa funktioner mycket väl beskrivna, både genom generella datablad och en tydlig och utförlig beskrivning av funktioner och tillvägagångssätt. I det vinnande anbudet finns inga beskrivningar av dessa slag, förutom några få rader om att man har ett system. Upphandlande myndighet har därför inte kunnat bedöma vad som ingår i detta system. Bolaget har arbetat med systemen Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7416-lOE I .JÖNKÖPING Enhet Jönköping under flera år, medan dess konkurrenter inte har några av dessa system i drift hos sina kunder. Det borde då vara än viktigare att anbudsgivama mycket detaljerat beslaiver ett sådant system för att myndigheten ska kun­ na bedöma och jämföra systemen. Efter anbudstidens slut har den leveran­ tör som tilldelats kontraktet beretts tillfälle att visa och diskutera sin lös­ ning muntligt vid ett möte med kommunen. Denna möjlighet har trots öns­ kemål om detta inte givits bolaget. .Jönköpings kommun: I förfrågningsunderlaget ställs inga krav på att en leverantör ska bifoga jämställdhetsplan till anbudet. Av förfrågningsunder­ laget framgår de krav som ska uppfyllas av en leverantör avseende web­ moduler. I förfrågningsunderlaget har inte angetts att olika webbaserade moduler ska jämföras eller utvärderas mot varandra. Det har angetts att anbudsgivare ska ha ett registreringssystem som är PC-baserat och hantera funktioner i san1band med vägning, registrering och rapportering. Den le­ verantör som antagits har lämnat ett anbud helt enligt vad som efterfrågats avseende registreringssystem. Under avtalstiden svarar leverantören för att dess system uppfyller ställda laav. Bolaget tycks vara av uppfattningen att kommunen skulle ha utvärderat och gjort jämförelser av webbmoduler som inte framgår av förfrågningsunderlaget och utvärderingsmodellen. Ett så­ dant förfarande skulle strida mot såväl förfrågningsunderlaget som LOU. Kommunen har enligt förfrågningsunderlaget rätt att vid behov efter munt­ lig redovisning pröva anbudet. Det förfarande kommunen haft gentemot den leverantör som tilldelats kontraktet har således helt följt förfrågnings­ underlaget. Vidare är bolagets anbud behäftat med sådana brister att det ska diskvalificeras. Av förfrågningsunderlaget (punkt 3.l.3)framgår att anbudsgivaren ska vara certifierad enligt ISO 9001 eller ha en kvalitetssäk­ ringsrutin som kan bedömas likvärdig och vara ackrediterat av SWEDAC inom områdena kalibrering av industrivågar och återkommande kontroll (tidigare omverifiering) av icke-automatiska vågar med kapacitet upp till 300 ton. Bolaget är ackrediterat av Danak för vågar upp till 120 ton. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING Enhet Jönköping DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser I 1 kap. 9 § LOU anges att upphandlande myndigheter ska behandla leve­ rantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Enligt 9 kap. 8 § LOU får en upphandlande myndighet tillåta att en an­ budssökande eller anbudsgivare rättar en uppenbar felskrivning eller fel-­ räkning eller något annat uppenbart fel i anbudsansökan eller anbudet. Myndigheten får begära att en anbudsansökan eller ett anbud förtydligas eller kompletteras om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkur­ rensbegränsning. Myndigheten får också begära att en leverantör förtydli­ gar eller kompletterar handlingar som getts in och som avses i 1 0 och 11 kap. Av 11 kap.2 § LOU framgår följande. En upphandlande myndighet får ställa krav på en lägsta nivå för anbudssökandes och anbudsgivares eko­ nomiska samt tekniska och yrkesmässiga kapacitet. Dessa skall överens­ stämma med bestämmelserna i 7 - 15 § . Omfattningen av den information som avses i 6 - 15 § samt de lägsta nivåerna för den kapacitet som krävs för ett visst kontrakt skall ha samband med kontraktsföremålet och stå i proportion till detta. De krav på kapacitet som ställs upp ska framgå av annonsen om upphandling. Av 11 kap. 9 § LOU framgår följande. Om en leverantör har ett godtagbart skäl för att inte visa de handlingar och uppgifter som den upphandlande Sida 4 7416-lOE Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7416-lOE I JÖNKÖPING Enhet Jönköping myndigheten begär, får leverantören visa sin ekonomiska kapacitet med någon annan handling som den upphandlande myndigheten finner lämplig. I 16 kap. 1 § LOU anges att en leverantör som anser sig ha lidit skada eller kan komma att lida skada enligt2 § samma kapitel får i en framställning till allmän förvaltningsdomstol ansöka om åtgärder enligt paragrafen. I2 § anges att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläg­ gande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Förvaltningsrättens bedömning. Inledningsvis konstateras att det i mål om ingripande enligt LOU som hu­ vudprincip gäller att den part som gör gällande att en upphandling är felak­ tig på ett klart sätt ska ange på vilka omständigheter han grundar sin talan och att domstolens prövning är begränsad till de grunder som parten har åberopat (se RÅ2009 ref. 69). För att ingripande med stöd av LOU ska kunna ske krävs vidare att sökan­ den kan anses lida eller kunna komma att lida skada. Enligt förvaltningsrät­ tens mening innebär detta att sökanden i vart fall ska haft möjlighet att till­ delas kontrakt i upphandlingen försåvitt ett lagstridigt agerande inte skett. Bolaget har i förevarande fall gjort gällande att anbudet från den leverantör som tilldelats kontraktet borde ha förkastats eftersom det till anbudet inte bifogats någon jämställdhetsplan, vilket bestridits av Jönköpings kommun Vidare har bolaget gjort gällande att den leverantör som tilldelats kontrak­ tet inte med tillräcklig tydlighet redovisat i vad mån dess offererade for­ donsvåg uppfyller kraven avseende registreringssystem, vilket även detta har bestridits av Jönköpings kommun. Bolaget har som tredje grund för sin Sida6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7416-l0E I JÖNKÖPING Enhet Jönköping ansökan anfört att den leverantör som tilldelats kontraktet har beretts till­ fälle att vid möte med Jönköpings kommun muntligen komplettera sitt an­ bud efter anbudstidens utgång och att något sådant tillfälle trots förfrågan härom inte erbjudits bolaget. Jönköpings kommun har vidgått att så skett, men anfört att förfarandet har haft stöd i förfrågningsunderlaget. Av förfrågningsunderlaget (punkt 3.l.3)framgår att anbudsgivaren ska vara certifierad enligt ISO 9001 eller ha en kvalitetssäkringsrutin som kan be­ dömas likvärdig och vara ackrediterat av SWEDAC inom områdena kalib­ rering av industrivågar och återkommande kontroll (tidigare omverifiering) av icke-automatiska vågar med kapacitet upp till 300 ton. Jönköpings kommun har i yttrande angett att bolaget endast är ackrediterat för vågar upp till 1 20 ton och således inte uppfyller de krav som uppställs i förfrågningsunderlaget. Bolaget har å sin sida angett att förfrågningsunder­ laget endast omfattar bilvågar under 1 00 ton och att det är bolagets upp­ fattning att det finns mycket få bilvågar av specialmodell i Sverige över 1 00 ton. Dessutom anger bolaget att kravet på ackreditering på kapacitet upp till 300 ton är fullständigt orealistiskt och meningslöst samt att bola­ gets ackreditering för bilvågar upp till 1 20 ton på alla sätt är fullt tillräcklig för de bilvågar som omfattas av förfrågningsunderlaget. Emellertid har bolaget inte närmare motiverat varför så skulle vara fallet. Som konstate­ rats ovan krävs för att ett ingripande enligt LOU ska kunna ske att bolaget kan anses lida eller kunna komma att lida skada av ett lagstridigt förfaran­ de. Detta på så sätt att bolaget uppfyllt samtliga godtagbara krav i förfråg­ ningsunderlaget och därigenom i vart fall skulle haft möjlighet att tilldelas kontrakt i upphandlingen. Bevisbördan både för att kraven är godtagbara samt att de uppfyllts ligger på bolaget. Enligt förvaltningsrättens mening har bolaget inte gjort sannolikt att kravet på ackreditering avseende våg med kapacitet upp till 300 ton går utöver vad som är nödvändigt för att uppnå syftet med upphandlingen. Med beaktande härav kan inte uppstäl- Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7416-lOE I JÖNKÖPING Enhet Jönköping landet av detta krav anses oförenligt med 1 kap 9 § LOU. Det har inte framkommit något som tyder på att kravets innebörd i någon del skulle ha varit oklar för leverantörerna. Även kravets utformning får därför godtas. Vad slutligen gäller kravets tillämpning finner förvaltningsrätten följande. Det kan konstateras att bolagets anbud inte uppfyller det ställda kravet. Hinder har därför förelegat mot att anta bolagets anbud. Då bolaget således inte haft möjlighet att tilldelas kontraktet i upphandlingen har det inte hel­ ler lidit skada och kan inte heller komma att göra det i LOU:s mening. Förvaltningsrätten finner därför att det saknas skäl för ingripande med stöd av LOU. Bolagets ansökan ska därmed avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lD LOU).