L ÄNSRÄTTEN I DAL ARNAS L Ä N SÖKANDE DOM 2009-08-13 Meddelad i Falun Sida 1 (8) fE: : 1313-09 1314-09 1315-09 1316-09 Mål nr 1313-09 E 1314-09 E 1315-09 E 1316-09 E Rotel 6 Rekal Svenska AB, 5.56290-3871 Box2 646 21 Gnesta MOTPA RT 1. Borlänge kommun 2. Falu kommun 3. Gagnefs kommun 4. Säters kommun Ombud för 1-4: Ann-Kathrin Rahrn-Nilzon c/o Borlänge kommun 781 81 Borlänge S AKEN 2009 -08- 1 4 -·1 Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU LÄNSRÄTTENSAVGÖ RANDE Länsrätten bifaller Rekals talan och bestämmer att upphandlingen ska gö­ ras om i den del som avser disk-och tvättmedelsprodukter Länsrätten upphäver det tidigare interimistiska beslutet. BAKGRUND OCHYRKANDEN Borlänge kommun, Falu kommun, Gagnefs kommun och Säters kommun har tillsammans genomfört offentlig upphandling av städkemiska produk­ ter och städmaterial (dnr. 03/08:050). Kommunerna har beslutat att Ecolab AB (nedan Ecolab) ska tilldelas avtalet om disk- och tvättmedelsprodukter. Dok.Id 65857 Postadress Box45 S-791 21 Falun Besöksadress Kullen 4 Telefon Telefax 023-484 00 023-484 80 E-post lansrattenidalama@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-12:00 13:00-16:00 LÄNSRÄTTEN I DALARNAS LÄN DOM 2009-08-13 Sida 2 1313 -09 Rekal Svenska AB (nedan Rekal) ansöker hos länsrätten om överprövning av nämnda upphandling. Rekal yrkar i första hand att det vinnande anbudet ska diskvalificeras och att utvärderingen av anbud gällande produktgrupp disk inklusive diskmedelsutrustning och teknisk service ska göras om och i andra hand att upphandlingen i sin helhet eller i vart fall vad avser pro- duktgrupp disk inklusive diskmedelsutrustning och teknisk service ska göras om. Rekal Som stöd för sin talan anför Rekal i huvudsak fö\jande. Rekal menar att Ecolab inte har lämnat korrekta upplysningar under flik 1000 Disk. Under position 1004 offererar Ecolab ett maskindiskmedel, Trump Extra 6,2 kg, vilket för det första är förpackat i dunk. och inte i kapsel som upphandlande enhet ställt som krav. Dessutom har upphandlande enhet förtydligat att de vill ha offert på kapsel och inte dunk. Ecolab offererar också på denna po­ sition ett kilopris om 18,50 kr vilket Ecolab beräknat årsförbrukning på. I förfrågningsunderlaget är årsförbrukningen angiven i liter vilket då ändrar årsförbrukningen till 22,94 kr per liter x 8 000 liter = 183 520 och inte 148 000 kr som angivits i produktsammanställningen. Ecolab har på posi­ tion 1011 offererat sin produkt Clear Dry Classic 2x2 liter som är torkme­ del i påse, inte i kapsel som är ställt krav på produkten och dessutom offe­ reras produkten i liter och inte i kilo som anges i produktspecifikationen. Kommunen bekräftar att den produkt som vinnande anbud, Ecolab, offere­ rat under position 1004 inte är i överensstämmelse med de egenskaper som efterfrågas i förfrågningsunderlaget. Kommunen tycks mena att innehållet och kvaliten stämmer med vad som efterfrågats. Såvitt framgår av förfråg­ ningsunderlaget har kommunerna inte angivit och definierat något visst innehåll eller kvalitetskriterium vars uppfyllande skulle kompensera för att ett uppställt skallkrav, i det här fallet förpackningskravet, inte uppfylls. Kommunen har vid kvalificeringen och utvärderingen av anbuden brutit mot principen om likabehandling enligt 1 kap. 9 § LOU. Det enligt tilldel- Sida 3 L ÄNSRÄTTEN DOM 1313-09 IDALARNASLÄN 2009-08-13 ningsbeslutet vinnande anbudet har kvalificerats trots att det inte har upp­ fyllt skallkrav enligt förfrågningsunderlaget för position 1004 och position 1011. Rekal har inte offererat positionerna under varugruppen 1700- redskap, ändå har man fått tillägg på 242 122,10 kr, vilket motsäger den upphand­ lande myndighetens tidigare förtydligande, varför Rekal vill att detta tillägg tas bort och att utvärderingen görs om. Ecolab har under positionerna 1101-1104, tvättmedel och sköljmedel an­ gett doseringsuppgifter som är vilseledande, för lågt beräknade samt omöj-­ liggör för kommunerna att göra en rättvis jämförelse mellan de ingivna anbuden av brukskostnaden. Ecolab har angett doseringen i g/ml per liter vatten. Övriga anbudsgivare har angett tvättmedel i g/ml per kg tvättgods. Då varken kommunerna i sitt förfrågningsunderlag eller Ecolab i sitt anbud angett någon referensmaskin med upplysning om mängden tvättgods eller den totala vattenmängd som den angivna doseringen baseras på är den för Ecolab beräknade brukskostnaden felaktig och omöjliggör en rättvisande jämförelse gentemot övriga anbud. Kommunen har således brutit mot kra­ vet på transparens och objektivitet genom att vid utvärderingen av positio­ nerna 1101-1104, tillåta utvärdering av brukskostnaden för det vinnande anbudet med användande av en doseringsuppgift som i avsaknad av i för­ frågningsunderlaget liksom i de aktuella anbudshandlingama nödvändiga förutsättningar vad gäller referensmaskin och vattenmängder, omqjliggjort en rättvisande jämförel�e av brukskostnaden för de ingivna anbuden. Kommunerna Kommunerna bestrider bifall till begäran om överprövning och anför sammanfattningsvis följande. Ecolabs anbud uppfyller kvalificeringskra­ ven och därför kan det inte diskvalificeras. Innehållet i produktprislistan ingår inte i kvalificeringskraven. Däremot ingår den i värderingskraven LÄNSRÄTTEN I DALARNAS LÄN DOM 2009-08-13 Sida 4 1313-09 under kvalitet. Det är alltså beställaren som avgör om offererad produkt är den som det frågas efter. Förpackningen av produkterna är ett önskemål från beställaren och en upplysning från anbudsgivaren i vilken mån han kan offerera efterfrågad produkt. Påse som förpackning jämställs med kap­ sel eftersom den används på samma sätt som en kapsel i slutet doseringssy­ stem. När det gäller position 1004 "Maskindiskmedel f storhushåll kapsel flytande 3-5 l" anger produktbladet för art. 901317 Trump Extra 5 1 dunk. Förpackningen stämmer inte men mängden innehållet och kvaliten stäm­ mer med vad som efterfrågats. Ecolabs pris på bruksfärdiga lösningar är rätt angivna och eftersom det är den bruksfärdiga lösningen som värderas blir priset rätt. Alternativet är att om kommunen inte godkänt produkten som Ecolab offererat belasta den positionen med högsta pris på produkt som har rätt förpackning men inte riktigt rätt innehåll. Rekal och Procura­ tor har offererat gel i kapsel. Högsta pris på detta för bruksfärdig lösning är 105,6 kr/år. Detta innebär att Ecolabs sammanlagda pris på produkterna i p o s i t i o n 1 0 0 1- 1 03 2 b l i r 6 7 0 4 , 2 5 k r i s t ä l l e t f ö r 6 7 0 1 7 , 0 4 . E ft e r s o m E c o l a b då fick ett lägre pris så blir utfallet av värderingen även här till Ecolabs fördel. Kommunerna har inte bedömt Ecolabs offererade anbud under I004 vara en alternativprodukt och har heller inte svarat så på skriftlig fråga. Kommunerna har hänvisat till att alla krav framgår av förfrågningsunder­ laget. Detta anger "maskindiskmedel för storhushållsmaskiner kapsel flytande". Rekal anser att utvärderingen bör göras om eftersom de inte offererat pro­ dukter under positionerna Redskap 1700-1828 och därför ska inte den posi­ tionen i deras anbud belastas med ett högre pris. Kommunerna anser att även om positionen inte fyllts i med högsta anbudspris hade utfallet ändå blivit detsamma. Att ett tomt produktområde är ifyllt med högsta anbuds-­ pris är en uträkningsteknisk åtgärd för att jämställa buden, vilket också framgår av förfrågningsunderlaget. Sida 5 LÄNSRÄTTEN DOM 1313-09 IDALARNASLÄN 2009-08-13 Vidare anser kommunerna att upphandlingen väl uppfyller kraven på lika­ behandlande och transparens enligt LOU och såvitt kommunen kunnat be­ döma har Ecolab lämnat korrekta upplysningar och har värderats därefter. Länsrätten har i ett intermistiskt beslut den 7 maj 2009 beslutat att förordna att upphandlingen tills vidare inte får avslutas. SKÄLENFÖR LÄNSRÄTTENSAVGÖRANDE Enligt 16 kap. 1 § första stycket LOU får en leverantör som anser sig ha lidit eller kan komma att lida skada enligt 2 § i en framställning till allmän förvaltningsdomstol ansöka om åtgärder enligt den paragrafen. Av 16 kap. 2 § första stycket LOU framgår att om den upphandlande myn­ digheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller nå­ gon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den f'ar avslutas först sedan rättelse gjorts. Av I kap. 9 § LOU framgår att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Avgörande för frågan är om kommunerna har brutit mot de grundläggande principerna i I kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i LOU och detta har medfört att Rekal har lidit eller kan komma att lida skada. LÄNSRÄTTEN DOM I DALARNAS LÄN 2009-08-13 Länsrätten gör följande bedömning. I målet är fråga om en öppen upphandling avseende städkemiska produkter och städmaterial. Rekal har i huvudsak anfört tre argument som grund för sin talan. Har Ecolab uppfyllt skall- kraven? Av avsnitt 5.6 (Anbudspris) i kommunernas förfrågningsunderlag framgår bland annat fö\jande. Anbudsgivare ska till anbudet bifoga prisbilaga ifylld. Prisbilagan ska endast fyllas i med de produkter som har de egen­ skaper som det frågas efter. Om anbudsgivaren inte har någon produkt som motsvarar efterfrågade, så ska fältet inte fyllas i. Inga alternativprodukter accepteras. Av prisbilagan framgår att position 1004 är "maskindiskmedel f storhus­ håll kapsel flytande". Förpackningens storlek ska vara 2-5 1. Rekal har anfört att Ecolab inte uppfyller skall-krav i förfrågningsunderla­ get då Ecolab angett förpackningens storlek i kilo och inte i liter. Rekal har även anfört att Ecolabs produkt Clear Dry Classic 2x2 1 inte uppfyller kra­ vet på kapsel då torkmedlet ligger i påse. Som svar har kommunerna uppgett att produktprislistan inte ingår i kvalifi­ ceringskraven men att den däremot ingår i värderingskraven för kvalitet. Enligt länsrättens mening framgår det av förfrågningsunderlaget att kom­ munerna vid upphandlingen har uppställt ett skall-krav med innebörden att de produkter som anges i prisbilagan ska både offereras och nettoprissättas av respektive anbudsgivare. Frågan blir då om Ecolab uppfyllt uppställda skall-krav. Av prisbilagan framgår att anbudsgivama ska offerera maskin­ diskmedel som är i kapsel och i flytande fonn. Vidare ska förpackningens Sida 6 1313-09 LÄNSRÄTTEN DOM I DALARNAS LÄN 2009-08-13 storlek anges i liter och inte i kilo. Ecolab har således inte uppfyllt skall­ kraven. I och med att bolaget tagits med vid utvärderingen av upphand­ lingen får kommunerna i denna del anses ha brutit mot principen om lika­ behandling. Tilldelning av tilläggspris I position 1700-1728 (städredskap) har Rekal tilldelats ett tillägg om 242 122,10 kr då Rekal inte lämnat produktpris i denna kategori. Kommunerna har i förfrågningsunderlaget, avsnitt 5.6 (Anbudspris), angett att om fältet är tomt kommer produkten att (utvärderas) belastas med högs­ ta anbudspris alternativt att fältet tas bort från värdering i de fall inte någon anbudsgivare lämnat ett pris. Av kommunernas svar på kompletterande frågor framgår att om en leverantör endast lämnat anbud på en varugrupp värderas endast denna. Högsta pris åsätts endast enstaka position inom ett varugruppsornråde som lämnats tomt. Rekal har yrkat att utvärderingen ska göras om då Rekal tilldelats ett tilläggspris trots att de inte offererat produkter under varugruppen 1700 "Redskap". Kommunerna har i yttrande uppgett att även om positionerna 1700-1828 inte fyllts i med högsta anbudspris hade utfallet ändå blivit det­ samma. Länsrätten finner, genom att kommunerna inte föUt vad som an­ getts i förfrågningsunderlaget och de förtydligande frågorna, att förfarandet inte är i överensstämmelse med LOU. Har Ecolabs uppgifter för positionerna 1101-1104 omöjliggjort en rätt­ visande jämförelse? Av avsnitt 5.6 (Anbudspris) i förfrågningsunderlaget framgår att för pro­ dukter med spädning värderas priset för bruksfärdig blandning. Pris för såväl koncentrat som brukslösningar ska anges där detta är möjligt. Sida 7 1313-09 LÄNSRÄTTEN DOM I DALARNAS LÄN 2009-08-13 Ecolab har uppgett spädningsgraden i positionerna 1101-1104 i g eller ml/1 medan övriga anbudsgivare har uppgett spädningsgraderna i g eller ml/kg tvätt. Länsrätten anser att det inte är möjligt att göra en rättvis bedömning av de ingivna anbuden utifrån det ovan anförda. Sammanfattning Av förfrågningsunderlaget framgår att prisbilagan utgör ett skall-krav. Ecolab har inte uppfyllts dessa krav men ändå medtagits till utvärderingen. Kommunerna har således vid kvalificeringen av anbuden brutit mot princi­ pen om likabehandling i 1 kap. 9 § LOU. Vidare har kommunerna vid ut­ värderingen angett ett tilläggspris i strid med vad de uppgett i svar på kompletterande frågor. Sålunda har kommunerna även brutit mot princi­ perna om transparens. För att på talan av Rekal säga att upphandlingen ska göras om förutsätter att bolaget anser sig ha lidit skada eller kan komma att lida skada. Då åt­ minstone Ecolab inte uppfyllt skall-krav enligt förfrågningsunderlaget men ändå tagits med till utvärderingen har Rekal därigenom lidit skada eller kan komma att lida skada. Rekals ansökan om överprövning ska således bifal­ las. Vid val av åtgärd enligt LOU gör länsrätten den bedömningen att upp­ handlingen bör göras om i den del som avser disk-och tvättmedelsproduk­ ter. H man överklagar, se bilaga (Dv3109/lc). 1⁄40- �} läns ·ättsassessor Sida 8 1313-09 '