FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Mål nr 2212-11 Avd Dnr Doss 1 I VÄXJÖ 2011-10-03 Meddelad i Växjö Nettotaxi AB, 556707-8638 Öselvägen 2 393 56 Kalmar Föredragande: Carin Gunnarsson SÖKANDE J Aktbil MOTPART Mörbylånga kommun 386 80 Mörbylånga Ombud: Advokat Henrik Seeliger Advokatfirman Lindahl KB Box 11911 404 39 Göteborg Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling (LOU) FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE SAKEN Förvaltningsrätten beslutar att Mörbylånga kommuns upphandling av leasingbilar ska göras om. Dok.Id 33429 Postadress Box42 351 03 Växjö Besöksadress Kungsgatan 8 Telefon Telefax 0470-868 00 0470-869 50 E-post: forvaltningsrattenivaxjo@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:30 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2212-11 I VÄXJÖ YRKANDEN M.M. Mörbylånga kommun har genomfört en upphandling av leasingbilar. Enligt tilldelningsbeslut den 16 juni 2011 beslutade kommunen att anta anbud från Tvättcenter Rent TCR AB (TCR), som angavs vara den enda leveran­ tören som uppfyllde alla skall-krav. Nettotaxi AB (Nettotaxi) ansöker om överprövning och yrkar att upphand­ lingen ska göras om. Nettotaxi anför i huvudsak följande. Frågan är om upphandlingen gäller leasingbilar eller om det är hyrbilar som kommunen kommer att skriva avtal om. Skillnaden mellan leasingbilar och hyrbilar är stor. Enligt SFS 2009:1 avses med bilhyra hyra av en bil utan förare för kortare tid än ett år och med leasing hyra av en bil med bestämd hyrestid på minst ett år. Vad gäller leasingbilar måste den som använder fordonet stå som brukare i Transportstyrelsens register och vad gäller hyrbilar är det den som hyr ut fordonet som står som brukare/ägare. Om TCR har för av­ sikt att leasa ut fordonen till kommunen måste, enligt samtliga försäkrings­ villkor i branschen, kommunen som leasingtagare själva stå för försäkring­ en. Av Trafikförsäkringsföreningens information framgår att "då en annan person än ägaren ska hålla fordonet försäkrat är om du leasar fordonet i mer än ett år". För att leasa ut fordon krävs vidare tillstånd av Finansin­ spektionen. Det finns inte angivet i anbudet att TCR har sådant tillstånd. Idag finns det inga bilar där Mörbylånga kommun står som brukare enligt Transportstyrelsen. Kommunen hyr förmodligen fordonen idag och detta visar att hela upphandlingen är felformulerad. I förfrågningsunderlaget står det klart och tydligt att avtalet gäller i 5 år och att det gäller leasingbilar. I TCR:s anbud står det att "ingår i vår offert utbyte av fordonen cirka en gång per år". TCR har alltså inte lagt sitt anbud på leasingbilar utan hyrbi­ lar istället. Kommunen har även i tidningen Barometern uttalat sig om att de hyr sina bilar. -TCR anger i sitt anbud att de inte är registrerade för arbetsgivaravgifter utan har köpt tjänsterna av DeBe Trade Sweden AB, FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2212-11 I VÄXJÖ som ägs av samma personer som TCR och enligt senaste bokslut har ett negativt eget kapital på över 1 miljon kr. Med hänsyn härtill kan TCR, som har "hyrt" sin arbetskraft från detta bolag, få problem med att fullfölja av­ talet. -TCR har i sitt anbud uppgivit att de kommer att bygga en tvättan­ läggning i Mörbylånga om bolaget tilldelas kontraktet i upphandlingen. - Kommunen har i tilldelningsbeslutet uppgett att TCR var den ende leveran­ törens som uppfyllde samtliga skall-krav. Det skall-krav de grundar sig på finns inte med i upphandlingen utan där står det "anbudsgivare skall i an­ budet ange hur snabbt man kan leverera en ersättningsbil, om ordinarie leasingbil får stopp. Kommunen menar att de finns en tidsgräns på 1 tim­ me, men det finns inte beskrivet i upphandlingen. -Upphandlingen strider mot likabehandlingsprincipen och även transparens. Nettotaxi kräver en ny upphandling där det inte är otydliga spelregler, utan en upphandling där man följer praxis på marknaden vad det gäller indexhöjningar, leasingreg­ ler och försäkringsregler, så att fler aktörer kan lägga anbud. Mörbylånga kommun bestrider ansökan och anför följande. Vinnande an­ budsgivares, TCR, anbud avser leasingbilar. Det finns inget som hindrar att ett leasingavtal tecknas för kortare tid än ett år. TCR har inte angett eller förutsatt att kommande leasingavtal ska gälla för en kortare period än ett år. Kommunen kan inte vitsorda att "samtliga försäkringsvillkor i bran­ schen" innebär att leasingtagare måste stå för försäkringen. Förfrågnings­ underlaget är inte felformulerat och TCR har lämnat anbud på vad som efterfrågats. Även om en anbudsgivare skulle ha offererat "hyrbilar" och inte "leasingbilar" så skulle ett sådant anbud inte ha stått i strid med för­ frågningsunderlaget. TCR:s erbjudande om att byta fordon cirka en gång per år är en valmöjlighet som erbjudits och inte en förutsättning för anbu­ det. Kommunen utgår från att TCR har erforderliga tillstånd att leasa ut fordon. Förfrågningsunderlaget innehåller inget krav innebärande att erfor­ derliga tillstånd ska bifogas anbuden. Nettotaxi har under alla förhållanden inte styrkt sitt påstående. -Vid tidpunkten för tilldelningsbeslutet var TCR 3 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2212-11 I VÄXJÖ registrerad för arbetsgivaravgifter. Under alla förhållanden kan konstateras att TCR inte har några anställda. Kravet på registrering avser givetvis en­ dast företag som har anställda. Det aktuella kravet gäller således inte TCR. Varje annan tolkning av det aktuella kravet skulle vara orimlig och stå i strid med den grundläggande principen om proportionalitet. - T CR:s anbud är inte behäftat med några brister och TCR:s eventuella "kopplingar" till DeBe Trade Sweden AB saknar relevans för målet. - Det är korrekt att det i förfrågningsunderlaget inte finns något krav på att ersättningsbil ska kun­ na levereras inom 1 timme. Något sådant krav har inte heller tillämpats av kommunen. Nettotaxis anbud har förkastats på grund av att anbudet inte uppfyllde kravet på försäkring i punkten 9 i förfrågningsunderlaget samt då anbudet innehöll otillåtna reservationer. Anbudets giltighet är beroende av om tredje man kommer att fatta ett positivt kreditbeslut. Nettotaxi har vida­ re i sitt anbud angett att "i detta fall måste bilförsäkring tecknas av Mörby­ långa kommun med vår hjälp, som faktureras på Nettotaxi AB". I strid med förfrågningsunderlaget är det alltså inte Nettotaxi som ska teckna försäk­ ring utan kommunen. - Upphandlingen är genomförd i enlighet med LOU. I den mån förvaltningsrätten skulle finna att upphandlingen i något avseen­ de är behäftad med någon brist är sådana brister under alla förhållanden sådana att de med hänsyn till de skiftande förhållanden som förekommer i det ekonomiska livet, far godtas. Nettotaxis anbud uppfyller inte ställda skall-krav och har därför förkastats. Nettotaxi kan därför omöjligen ha lidit eller riskerat att lida skada även för det fall brister i upphandlingen förele­ gat. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2212-11 I VÄXJÖ Av 1 6 kap. 5 § LOU följer att rätten ska besluta att upphandlingen ska gö­ ras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts om den upphand­ lande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada. De grundläggande principer som ska efterlevas vid all offentlig upphand­ ling är principerna om icke-diskriminering, likabehandling, transparens (öppenhet och förutsebarhet), proportionalitet och ömsesidigt erkännande. Prövningen i förvaltningsrätten utgör en kontroll av om det på grundval av vad sökanden har framfört i målet finns anledning att vidta sådana åtgärder som anges i 1 6 kap. 5 § LOU. För att ett ingripande ska bli aktuellt krävs också att sökanden kan visa att han lidit eller kan komma att lida skada på grund av att den upphandlande myndigheten brutit mot LOU. Av kommunens anbudsförfrågan punkt 9 framgår att försäkring skall teck­ nas av leverantören och ingå i priset. Förvaltningsrätten gör följande bedömning. Av det i målet aktuella förfrågningsunderlaget framgår att upphandlingen avser kommunens behov av leasingbilar för perioden den 1 juli 201 1 den 30 juni 201 6. I förfrågningsunderlaget anges att försäkring ska tecknas av leverantören och ingå i priset. När det gäller fordon som innehas med nytt­ janderätt för bestämd tid om minst ett år följer emellertid av 2 § trafikska­ delagen (1975:1410) att det är innehavaren (den som leasar) som ska full­ göra försäkringsplikten. Kommunens skall-krav att leverantören ska teckna försäkring för leasingbilen torde därför vara omöjligt att uppfylla och upp­ handlingen synes ha kommit att avse hyrbilar istället för i underlaget an­ givna leasingbilar. Kommunens förfarande strider därmed mot principen om transparens i 1 kap. 9 § LOU. Redan på denna grund får således vad FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2212-11 I VÄXJÖ Nettotaxi anfört anses visa att kommunen har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU samt att bolaget härigenom riskerat att lida skada. Vid sådant förhållande och då bristerna hänför sig till förfrågnings­ underlaget, ska upphandlingen av leasingbilar göras om. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1D"LOU) \__J Ingela Hofvander 6 C �=i �- Cc-. --f(c:5Zc� c:.Q________ HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift 3. om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 5. den äQdring av förvaltningsrättens beslut som l