FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Sida 1 (9) I STOCKHOLM 2016-05-30 Mål nr 16--23-16 Avdelning 32 SÖKANDE Miroi AB, 556535-2688 Sveavägen 168 113 46 Stockholm MOTPARTER 1. Danderyds kommun Djursholms slott 182 05 Djursholm 2. Sollentuna kommun 191 86 Sollentuna 3. Solna stad 171 86 Solna 4. Täby kommun 183 80 Täby Meddelad i Stockholm Dok.Id 730550 Postadress 115 76 Stockholm Besöksadress Tegeluddsvägen 1 Telefax 08-561 680 01 Expeditionstid måndag - :fredag 08:00-16:30 5. Upplands Väsby kommun 194 80 Upplands Väsby 6. Vallentuna kommun 186 86 Vallentuna 7. Vaxholms kommun 185 83 Vaxholm 8. Österåkers kommun 184 86 Åkersberga SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten beslutar att upphandlingen Samordnad upphandling av­ seende SFI-undervisning (UBN/2015:35 SFI Samordnad upphandling) ska rättas på så sätt att en ny anbudsutvärdering ska genomföras. Dnr KSnr Aktbil ,,n�r �·05- 3 1 J.•.: lu Telefon 08-561 680 00 E-post: forvaltningsrattenistockholm@dom.se www.domstol.se/forvaltningsratt KONKURRENSVEftKET FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM YRKANDEN M.M. DOM Danderyds kommun, Sollentuna kommun, Solna stad, Täby kommun, Upp- . lands Väsby kommun, Vallentuna kommun, Vaxholms kommun och Ös­ teråkers kommun (kommunerna) har genom:ilirt en samordnad upphandling av SFI-undervisning genom förenklat förfarande. Tilldelningsbeslut medde­ lades den 18 december 2015. Miroi AB (bolaget) Bolaget har ansökt om överprövning och yrkar att upphandlingen ska göras om. Till stöd för sin ansökan anför bolaget bl.a. följande. Utvärderingsmo­ dellen är så pass otydlig att transparensprincipen och likabehandlingsprinci­ pen har trätts förnär. Kommunema har jämfört anbuden mot varandra och det står i stt'id med grundläggande rättsprinciper. Bolaget har lidit skada eller riskerar att lida skada med anledning av kommunernas agerande. Det framgår av tilldelningsbeslutet att bolaget inte har erhållit högsta poäng avseende de beskrivningar som medför poäng och som påverkar utfallet av tilldelning. Anledningen till att bolaget inte har fått högsta poäng beror på att förfrågningsunderlaget har varit otydligt. I utvärderingsmodellen använ­ des flera subjektiva begrepp som motsvarade poäng i en poängskala för vaije kriterium. Det fanns ingen förklaring till vad som avsågs med begrep­ pen eller vad kommunerna har haft för förväntningar och krav på de be­ skrivningar, utbud och kapacitet som efterfrågats och som har poängsatts. Det har varit :förenat med betydande svådgheter för anbudsgivare att avgöra vad som har efterfrågats av kommunerna och vad kommunerna anser mot­ svara respektive bedömningsnivå. Genom att inte tydliggöra för anbudsgi­ vare vad kommunerna lagt for värdering bakom poängnivåerna har kommu­ nerna nästintill förbehållit sig fri prövningsrätt eftersom kommunerna inte i förfrågningsunderlaget angett vad som motsvarar vilken nivå. Kommunema Sida 3 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 16--23-16 har bl.a. gett avdrag på poäng på bolagets anbud avseende en saknad be­ skrivning men inte gjort avdrag på poäng för en annan anbudsgivares anbud som saknar samma beskrivning. Kommunerna inte har bedömt anbuden på ett transparent och likvärdigt sätt. Kommunema har bekräftat att de har jämfiirt anbuden mot varandra, ett så­ dant agerande står i strid med lagen om offentlig upphandling och de grnnd­ läggande rättsprincipema. Genom att utvärdera anbuden på detta sätt har bolagets anbud inte utvärderats på ett transparent sätt. Det framgår inte av förfrågningsunderlaget att utvärdering av anbuden kommer att ske genom en jämförelse av inkomna anbud och det är inte tillåtet att järnfora anbud med varandra. Bolaget placerade sig relativt högt upp i placeringen av anbud i samtliga tre anbudsområden och det kan därmed anses att bolaget haft en högst reell chans att tilldelas kontrakt om inte kommuneina handlat på felaktigt sätt. Bolaget har därmed lidit eller riskerar att lida skada. Kommunerna Kommunerna bestrider bifall till ansökan och anför bl.a. följande. Utvärde­ ringsmodellen är tydlig. Att jämföra anbud mot anbud är en godkänd metod. Det framgår klatt att anbudsgivarna ska beskriva sina verksainheter och hur de arbetar med de olika punkter som var gmnden för utvärderingen. Förn­ tom dessa beskrivningar har även samtliga anbudsgivare bjudits in till ett möte där de fått möjlighet att presentera sitt foretag och sitt anbud och kommunerna skulle betygsätta de olika punkterna mellan O och 4 poäng. I STOCKHOLM FÖRVALTNINGSRÅTTEN I STOCKHOLM DOM Bolaget har angivit ett par punkter där de anser att de har blivit felaktigt poängsatta. Kommunerna kan endast konstatera att vid jämförelse av anbu­ den finns en kvalitetsskillnad vilket också återspeglas i utvärderingen. Att jämföra anbud mot anbud sedan de har uppfyllt skallkraven, så som kommunerna har gjort i detta fall, är en metod som används frekvent i kvali­ tetsupphandlingar. Det faller på sin egen orimlighet att kommunerna skulle specificera exakt vad som krävs för de olika poängen, då det är det som är anbudsgivarnas unika yrkeskunskap och arbetssätt. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Vad målet gäller Frågan i målet är om kommunernas utvärderingsmodell och kommunernas tillämpning av utvärderingsmodellen är förenlig med de grnndläggande principerna och LOU. Rättslig reglering och praxis Enligt 1 kap. 9 § lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke­ diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och pro­ po1tionalitet iakttas. Vidare anges i 16 kap. 6 § LOU att rätten ska besluta att upphandlingen ska göras om eller att den far avslutas först sedan rättelse gjorts om den upphandlande enheten har brntit mot de grundläggande prin­ ciperna i 1 kap. 9 § LOU, eller någon annan bestämmelse i lagen, och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada. Sida 5 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 16--23-16 I STOCKHOLM EU-domstolen har uttalat att ett förfrågningsunderlag ska formuleras på ett sådant sätt att samtliga rimligt upplysta och normalt aktsamma anbudsgivare ska fä kännedom om den exakta innebörden av tilldelningskriterier och så­ ledes kan tolka dem på samma sätt (C 368/10 Max Havelaar). Högsta förvaltningsdomstolen har i RÅ 2002 ref. 50 uttalat att även förfråg­ ningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de inte bryter mot de principer som bär upp det upphandlingsrättsliga regelverket. Ett förfrågningsunderlag ska vara så klart och tydligt fmmulerat att en leverantör på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlande myndigheten eller enheten tillmäter betydelse vid upphandlingen. Förfrågningsunderlaget I förfrågningsunderlaget anges att kontrakt meddelas de anbud som bedöms vara det mest ekonomiskt fördelaktiga utifrån utvärderingsmodellen och att det anbud som får flest kvalitetspoäng bedöms vara det mest ekonomiskt fördelaktiga. Bedömningsgrundema och poängskalorna anges på följande sätt. Den upphandlande myndigheten kommer att bedöma och ge poäng utifrån nivån på innehållet av redovisningen. Redovisningen bedöms utifrån: Relevans - innebär en stor sannolikhet att verksamheten bidrar till hög måluppfyllelse Trovärdighet - innebär en god förståelse för målgmppen, uppdraget och ekonomiska förutsättningar Genomförbarhet - innebär en tydlig, realiserbar och effektiv arbetsprocess Nyskapande/Kreativt - innebär att ett arbetssätt som är nyskapande, innova­ tivt och visar att målgiuppen är i fokus. Sida6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 16--23-16 I STOCKHOLM Bedömningsgrunder 4poäng Leverantörens beskrivning visar att en mycket god verksamhet kan bedrivas. Beskrivningen är mycket relevant, trovärdig, nyskapande och genomförbar. Beskrivningen visar en mycket god förståelse för hur en god verksamhet ska uppnås. 3 poäng Leverantörens beskrivning visar att en god verksamhet kan bedrivas. Be­ skrivningen är relevant, trovärdig, nyskapande och genomförbar. Beskriv­ ningen visar förståelse för hur en god verksamhet ska uppnås. 2 poäng Leverantörens beskrivning visar att en godtagbar verksamhet kan bedrivas. Beskrivningen är delvis relevant, nyskapande och genomförbar. Beskriv­ ningen visar delvis förståelse för hur en godtagbar verksamhet ska uppnås. Förbättringspotential finns. 1 poäng Leverantörens beskrivning visar att endast en delvis godtagbar verksamhet kan bedrivas. Beskrivningen är till viss del relevant, trovärdig, nyskapande och genomförbar. Beskrivningen visar viss förståelse för hur en godtagbar verksamhet ska uppnås. Stor :förbättringspotential finns. 0 poäng Beskrivning saknas eller överstiger två A4 sida per delfråga. FörvaltningSl'ättens bedömning Utvärderingsmodellen Vid bedömning av utvärderingsmodellen :förenlighet med de grundläggande principerna måste hänsyn tas till upphandlingsföremålets karaktär. Föremå­ let :för den aktuella upphandlingen är SFI-undervisning. Det är alltså inte fråga o m en specificerad och jämförbar produkt och det måste därför finnas utiymme för den upphandlande myndigheten att använda sig av en mer öp­ pen utvärderingsmodell. Av förfrågningsunderlagets kravspecifikation besk­ rivs uppdraget bl.a. att SFI-undervisningen ska bedrivas enligt fastställda mål och riktlinjer som :följer av skollagen, förordningar och styrdokument Sida 7 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 16--23-16 I STOCKHOLM som finns inom SFI. Det framgår även att varje studerande ska ges förut­ sättningar att nå de individuellt satta målen genom en varierad och flexibel pedagogik. I förfrågningsunderlaget framgår syftet och mål med SFI­ undervisningen och det anges bl.a. att i utbildningsanordnarens uppdrag ingår att utveckla verksamheten enligt vissa mål. Kommunerna har även angett att de fo1mulerat krav på anbudsgivarens resurser som ska finnas för att kunna genomföra uppdraget på ett framgångsrikt sätt. Upphandlingen riktar sig till aktörer som är verksamma inom undervis­ ningsområdet. Förvaltningsrätten finner med hänsyn till upphandlingsföre­ målet att utvärdedngsmodellen f'ar anses tillräckligt tydlig för att en branschvan leverantör med utgångspunkt i upphandlingsundedaget bör kunna skapa sig en god bild av möjlighetema att utforma ett anbud och vad som kommer att tillmätas betydelse vid utvärderingen. Förvaltningsrätten finner, utifrån vad bolaget har anfört, att utvärderingsmodellen inte uppvisar sådana brister att principerna som följer av 1 kap. 9 § LOU eller någon an­ nan bestämmelse i LOU har trätts för när och finner därför inte skäl för in­ gripande på denna grund. Kommunernas tillämpning av utvärderingsmodellen Modeller för att värdera anbud kan delas in i två kategorier, relativa respek­ tive absoluta utvärderingsmodeller. I den relativa utvärderingsmodellen vär­ derns anbuden i relation till övriga anbud. Detta innebär att rangordningen mellan två anbud kan påverkas av vilka andra anbud som lämnats. I den absoluta utvärderingsmodellen görs en individuell utvärdering av varje en­ skilt anbud. Utvärderingen är följaktligen inte beroende av annan anbudsgi­ vares kvalitet e1ler totalpris (se bl.a. Konkull'ensverkets yttrande i Kammar­ rätten i Stockholms avgörande i mål nr 3014�09) . FÖRVALTNINGSRÅTTEN I STOCKHOLM DOM Kommunerna har angett i forfrågningsunderlaget att de kommer att bedöma och ge poäng utifrån nivån på innehållet av redovisningen. Förvaltningsrät" ten bedömer därfor att kommunerna i förfrågningsunderlaget har utformat sin utvärderingsmodell utifrån att en individuell bedömning av kvaliteten av varj e enskilt anbud kommer att göras dvs. en absolut utvärderingsmodell. Det framgår inte av förfrågningsunderlaget att en värdering av anbuden i relation till övriga anbud kommer att göras. Kommunerna har dessutom i sitt yttrande i målet anfort att kommunerna har utvärderat anbuden i relation till varandra. Kommunema har därigenom frångått sitt för:frågningsunderlag och den utvärderingsmodell som stadgas där. Förvaltningsrätten finner att kommunerna genom detta förfarand inte har uppfyllt kraven på fömtsebar­ het och transparens och förfarandet strider därför mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU. Skada och val av åtgärdför ingripande För att en åtgärd enligt LOU ska kunna vidtas måste bolaget även visat att bolaget l idit eller riskerat att lida skada genom kommunernas förfarande. Förvaltningsrätten finner utifrån vad bolaget har anfö1t i denna del att bola" get har visat att de genom kommunemas förfarande i vart fall riskerat att lida skada. Gmnd för ingripande enligt LOU föreligger därmed. Bolaget har yrkat att upphandlingen ska göras om. Förvaltningsrätten har dock för det fall att det finns skäl för ingripande enligt LOU att välja mellan att besluta om att upphandlingen ska göras om eller om det ska rättas, oav" sett hur leverantörens yrkande har utformats Gfr RÅ 2005 ref. 47 samt HFD 2012 ref. 2). Bristema i upphandlingen kan avhjälpas genom att en ny an­ budsutvärdering genomrurs i enlighet med fö1frågningsunderlaget. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga 1 (DV 3109/lA LOU). Ebel'hardt Marie Englund har föredragit målet. DOM d_μuudL fliJI\t SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den somv:ill öveclclaga fö.rvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skri­ velsen ska dock skickas elle.c lämnas till föt­ valt:rup.gsrätten, överklagandet ska ha kom.cnidn till förva1t­ ningsrätten inom tre veckor från den dag-då klagandenfickdelavbeslutet Ombeslutethar meddelatsvidenmuntligförhandling, ellerdet vid en sådan förhandling har angetts när: beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag 2. domstolens beslut meddelades. Tiden fö.r över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. där: klaganden L.n nås för delgivning. Öm dessa uP.pgifter har lärooats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver dem.te up_pges�1gen. -om klaganden anlitar ombud, ska ombudets lli\lllO, postadress; e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen. och mobiltelefonnummer anges. Om någån person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrlit­ ten. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsriittens namn, målnum- nier samt dagen för_beslutet, 000 .J, � Om sista c:bgen för öve.rld.agandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att ski:ivelsen kommer in nästa vardag. Föx att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövniogstillstånd meddelas. Karomarriitten lämnar prövningstill­ ståod om 1. detfinnsanledningattbetvivlariktighetenav det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. detinteutan attsådanttillståndmeddelas går att bedöma tikt:igheten av det slut som för­ valtcingsrätten har ko�t till, 3. detäravviktförledningavrättstillämpoing­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler 4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva överklagandet Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast Det är: dätför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ?ingstlllstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska inneha.Ila 1. Klagandens .person-/organisatioosnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer tillklagandens arbetsplats ska också aoges samt eventµell annan adress 3. deskälsom.klagandenangertillstödfören begäranomprövomgs�tånd, 4: den ändring av förvaltningsrättens · dom/beslutsomklagandenvillfåtillstånd, 5. de bevis somklaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet Ivissa:målfåravtalslutll.sinnantidenföröver­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut Detta gäller mål. om övetprövoing enligt • lagen (2007:1091) 0m offentligupphandling, • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsororådet. I de flesta fall fä avtal slutas när tio dagar har gåttfråndetatträttenavgjortmåletellerupp­ hävt.ett interimistiskt beslut I vissa fall får avtal slutas omedelbart Ett överklagande avrättens avgörande f"ar inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovanangivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över- klagarkanNivändaErtillförvaltningsrätten. - www.domstol.se