FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Mål nr 758-10 Rotel 6 2010 -04· 1 3 Sida 1 (7) I LINKÖPING 2010 -04-, 1 _2 Nleddelad 1 Linköping SÖKANDE WSP Sverige AB, 556057-4880 Arenavägen 7 121 77 Johanneshov Ombud: Advokat Per-Ola Bergqvist och jur.kand. Hampus Ek Foyen Advokatfirma Box 7229 103 89 Stockholm MOTPART Luftfartsverket 601 79 Norrköping SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, LUF FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten förordnar att Luftfartsverkets upphandling avseende projektledning för Projektet Clarion Arlanda får avslutas först sedan den rättats på så sätt att Midroc Engineering AB och Ramböll Sverige AB:s anbud inte beaktas vid utvärderingen. Förvaltningsrättens interimistiska beslut den 10 december 2009 upphör därmed att gälla. Dok.Id 3321 Postadress Box406 581 04 Linköping Besöksadress Brigadgatan 3 Telefon Telefax 013-25 11 40 forvaltningsrattenilinkoping@dorn.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-12:00 13:00-15:00 013-25 10 00 E-post: Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 758-10 Luftfartsverket (LFV) genomför en upphandling avseende projektledning för Projekt Clarion Arlanda (LFV 2009-003842). Vid upphandlingen till­ lämpas förhandlat förfarande. Det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet ska antas. Enligt tilldelningsbeslut den 2 december 2009 har LFV funnit att annan leverantör än WSP Sverige AB (bolaget) länmat det ekonomiskt mest för­ delaktiga anbudet. Bolaget ansöker om överprövning och yrkar att Luftfartsverkets upphand­ ling avseende projektledning, Projekt Clarion Arlanda, ska rättas på så sätt att LFV åläggs att göra om anbudsutvärderingen varvid Midroc Enginee­ ring AB (Midroc) och Ramböll Sverige AB:s (Ramböll) anbud ej ska tas upp till prövning. I andra hand yrkar de att upphandlingen i dess helhet ska göras om på så sätt att LFV utlyser en ny upphandling. Bolaget anför bl.a. fö,jande. Midroc och Ramböll har länmat orena anbud varför de �j ska tas upp till prövning. Midroc har i sitt anbud reserverat sig för prisernas giltig­ het. Midroc förutsätter att samtliga priser ska indexuppräknas från och med den 1 november 2010, vilket inte överensstämmer med förfrågningsunder­ lagets förutsättningar. Ett anbud som innehåller en icke-prissatt reservation är att betrakta som ett orent anbud och ska dänned förkastas. Midroc har även reserverat sig för mellanliggande försäljning. Att LFV har tagit upp Midrocs anbud till utvärdering står således uppenbart i strid med LUF. - Ramböll anger en icke-prissatt reservation i sitt anbud. Reservationen är utformad på samma sätt som i Midrocs anbud, vilket innebär att samma konsekvens som beträffande Midroc aktualiseras. Utöver den icke-prissatta reservationen innehåller Rambölls anbud även andra brister i förhållande till de krav som uppställts i LFV:s förfrågningsunderlag. - Efter att an- I LINKÖPING YRKANDE M.M. 2010 -04= 1 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING budshandlingarna har erhållits har bolaget kunna konstatera att såväl Mid­ rocs som Rambölls anbud innehåller icke-prissatta reservationer. Det har inte varit fråga om sådana reservationer som kan anses vara försumbara. Redan på denna grund skulle således både Midrocs och Rambölls anbud rätteligen ha förkastats av LFV. Att LFV i stället valt att ta upp dessa an­ bud till anbudsutvärdering står i strid med LUF och den rättspraxis som utvecklats på området. Härutöver har Midroc och Rambölls anbud varit behäftade med fel i förhållande till de i förfrågningsunderlaget uppställda haven. Även detta förhållande, det vill säga att anbuden inte svarat mot uppställda hav, skulle ha föranlett LFV att förkasta anbuden i samband med prövning. LFV har i stället utvärderat anbuden trots att flera av de utvärderade funktionerna salmas, referenser har i många fall salmats, ställ­ da hav har inte utvärderats, krav som inte har utvärderats, erfarenheter som inte har redovisats har resulterat i hög poängtilldelning. I den mån LFV har tillåtit Midroc och Ramböll att läka en sådan brist i anbuden ge­ nom förhandling står agerandet i strid med den gemenskapsrättsligt grund­ läggande principen om likabehandling. Enligt gällande rättspraxis kan för­ handlingar inte inledas med anbudsgivare som lämnat orena anbud. Härvid hänvisas till vad EG-domstolen uttalade i mål C-243/89, Europeiska kom­ missionen mot Konungariket Danmark. Som en direkt konsekvens av LFV:s agerande har bolaget lidit skada. LFV bestrider WSP:s yrkanden och anför bl.a. fö\jande. Upphandlingen är avslutad och kontrakt har skrivits med Midroc, vinnande anbudsgivare. Länsrättens interimistiska beslut den 10 december 2009 med innebörd att upphandlingen �i fick slutföras och därvid fogade begäran om överpröv-• ning har inte kommit LFV tillhanda förrän den 15 december 2009. Tioda­ garsfristen vid tilldelning löpte ut den 11 december 2009 och kontrakt tecknades på eftermiddagen den 14 december 2009. Detta talar för att läns­ rätten inte borde pröva målet i sakfrågan då upphandlingen är avslutad. WSP påstår att LFV skulle ha känt till att länsrätten meddelat beslut om Sida 3 758-10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING inhibition och ändå tecknat kontrakt. Detta är inte konekt. LFV skulle �jälvfallet respektera en domstols beslut om inhibition. LFV möter ständigt leverantörer som uttalar att de har för avsikt att begära överprövning av upphandlingar, vilket i praktiken sällan sker. Om LFV efter ett tilldel­ ningsbeslut skulle låta kontraktstecknandet avstanna i avvaktan på eventu­ ella muntliga upplysningar från en anbudsgivare så skulle det menligt in­ verka på LFVs verksamhet. WSP hävdar att LFV borde ha förkastat anbu­ den från Midroc och Ramböll då dessa enligt WSP varit orena. Upphand­ lingen har genomfö1is som en förhandlad upphandling, vilket givit utrym­ me för förhandling och förtydliganden av anbud varför LFV inte anser att ovam1ämnda anbudsgivare lämnat orena anbud. För att förtydliga innebör­ den i kommentar "vi reserverar oss för mellanliggande försäljning" så av­ ser den offererade bemanning, men Midroc har säkerställt att ytterligare bemanning kan erhållas med likvärdig kompetens varför det aldrig har an­ setts utgöra ett hinder i projektet. WSP hävdar att både Midroc och Ram­ böll har offererat personal som �i besitter uppställda krav på kompetens och därigenom kummt offerera personal till lägre kostnad. LFV anser dock att detta inte stämmer utan att offererad personal besitter efterfrågad kom­ petens. Konkurrerande anbudsgivare har dock ansett att ett så långt upp­ drag som projektledning av hotellbygget med ett antal tjänster under när­ mare tre års tid innebär en fast inkomst under lång tid, vilket gör att det är ett attraktivt uppdrag. Därav att konkunerande anbudsgivare offererat lägre pris för motsvarande tjänster. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Enligt 1 kap. 24 § LUF ska upphandlande enheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om öm­ sesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Enligt 12 kap. 1 § LUF ska en upphandlande enhet anta antingen det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga för den upphandlande enheten, eller det anbud som innehåller det lägsta priset. Sida 4 758-10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN 2010 =04 1 2 DOM Sida 5 758-10 I LINKÖPING = Enligt 16 kap. 1 § LUF får en leverantör som anser sig ha lidit eller kan komma att lida skada enligt 2 § i en framställning till allmän förvaltnings­ domstol ansöka om åtgärder enligt den paragrafen. - Vid direktupphand­ ling får en ansökan enligt första stycket inte prövas efter den tidpunkt då det finns ett avtal om upphandlingen. - Vid tillämpning av ett annat förfa­ rande än som avses i andra stycket får en ansökan inte prövas efter den tidpunkt då det finns ett kontrakt. Den får dock prövas till dess att tio dagar gått från det att den upphandlande enheten lämnat underrättelse enligt 9 kap. 9 § till anbudssökandena eller anbudsgivarna, eller rätten, om den har fattat ett interimistiskt beslut, upphävt det beslutet. I 16 kap. 2 § LUF anges att om den upphandlande enheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 24 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Rätten får vid vite förbjuda den upp­ handlande enheten att fortsätta upphandlingen utan att avhjälpa bristerna. - Regeringsrätten har i RÅ 2005 ref 17 uttalat att omständigheten att parter­ na i upphandlingsförfarandet må ha ingått ett avtal dem emellan har inte någon betydelse för inledd överprövningsprocess. Det spelar därvid inte någon roll om avtalet ingåtts trots en förvaltningsdomstols interimistiska beslut eller i strid med domstols dom (jfr prop. 2001/02:142 s. 77 och 78). Kammarrätten i Göteborg har i dom den 7 september 2005 mål nr. 3464-05 uttalat följande. Ett anbud som im1ehåller en reservation för mellanliggan­ de försäljning anses i enlighet med 9 § avtalslagen inte som ett anbud och får alltså inte heller vid offentlig upphandling tas upp till prövning. Av förfrågningsunderlaget fran1går bl.a. följande. Administrativa föreskrifter U l .3 • alternativt som fast ersättning. Val av ersättningsform beror på vilken personalkategori som avropas. Arvodet kan förekomma som ersättning med rörligt arvode mot budget • För kategorierna projektledare och projektingenjör kommer fast arvode för tiden 2009-12-01-2011-12-31 med möjlighet till ett års förlängning att tillämpas. Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 758-10 Länsrätten i Östergötland beslutade den 10 december 2009 att ifrågavaran­ de upphandling inte fick avslutas, samt att beslutet gällde omedelbart och tills länsrätten förordnat annat. Den omständigheten att LVF den 14 de­ cember 2009 ingick avtal med Midroc kan inte anses hindra att den pågå­ ende överprövningsprocessen fullföljs. Bolaget har i sitt överklagande av upphandlingsförfarandet invänt mot så­ väl Midroc och Ramhölls anbud som LFV:s utvärdering. Bolaget har gjort gällande att Midroc i sitt anbud bl.a. har skrivningen "Vi reserverar oss för mellanliggande försäljning" och att ett anbud som innehåller en reservation för mellanliggande försäljning inte kan betraktas som ett anbud enligt av­ talslagen och därför inte får tas upp till prövning. (jfr Kommentar, Offent­ lig upphandling, Hentze och Sylven, s 767). Bolaget har gjort gällande att Ramböll i sitt anbud bl.a. har angett att "samtliga lämnade timarvoden och fasta priser skall vara fasta t.o.m. okto­ ber 2010 och att en indexreglering sker efter oktober 2010" och att detta är en icke-prissatt reservation som medför att det är ett orent anbud som inte får tas upp till prövning. Förvaltningsrätten finner att såväl Midrocs som Rambölls anbud innehåller reservationer som innebär att LFV redan på den grunden hade bo1i förkasta de båda anbuden. Genom sitt förfarande att ändå pröva anbuden har LFV brutit mot LUF. Bolaget har därigenom kommit att lida skada. Den minst ingripande åtgärden är att upphandlingen rättas på så sätt att LFV vid ut­ värderingen bortser från Midrocs och Rambölls anbud. Med den utgången i målet saknas skäl att pröva övriga grunder för ansö­ kan. I LINKÖPING Förvaltningsrättens bedömning 2010 -04- 1 2 DOM Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN 2010 =04 1 2 758-10 I LINKÖPING = HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga DV 3109/1D) Föredragande har varit Anna Lander. SVERIGES DOMSTOLAR Bilaga HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens be­ slut ska skriva till K.arnmarrätten i Jönköping. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. K.ammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför vik­ tigt att det klart och tydligt framgår av överkla­ gandet till. kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. 2. .3. 4. 5. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, det beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrät­ ten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nummer. S'80N www.domstol.se