FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM 2018-06-19 Avdelning 20 Meddelad i Stockholm SÖKANDE Qvalitetspoolen Stockholm AB, 556932-2596 Mål nr 4631-18 Sida 1 (7) Ombud: Advokaten Kristian Pedersen ochjuristen Tahmina Sahibti__________, Advokatfinnan Kahn Pedersen KB Box 16119 103 23 Stockholm MOTPART Bromma stadsdelsnämnd i Stockholms stad Box 15017 167 15 Bromma SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan. ...a i Avu · ,, Onr ' �!'!--�.-,����it..�,,,..., i -� Dok.Id 959023 Postadress 115 76 Stockholm Besöksadress Tegeluddsvägen 1 Telefon Telefax 08-561 680 00 08-561 680 01 E-post: forvaltningsrattenistockholm@dom.se www.domstol.se/forvaltningsratt Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:30 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4631-18 I STOCKHOLM YRKANDEN M.M. Bromma stadsdelsnämnd i Stockholms kommun (staden) har genomfört en upphandling av bemanningstjänster vid kortare vakanser för pedagogisk verksamhet. Upphandlingen genomfördes som ett förenklat förfarande enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU. Enligt upphandlings­ dokumentet skulle två till tre leverantörer antas per personalkategori. Det första tilldelningsbeslutet återkallades och staden fann skäl att begära förklaringar till erbjudna priser från Skandinaviska bemanningspoolen, Miljonbemanning, Magolo, Vikarieförmedlingen och Veteranklubben. Skandinaviska bemanningspoolens förklaring godtogs inte. Av nytt tilldelningsbeslut den 16 februari 2018 framkommer att sex leverantörer tilldelas kontrakt i upphandlingen. Qvalitetspoolen Stockholm AB (bolaget) placerades endast inom kategorin barnskötare utan barnskötarutbildning, på tredje plats. Bolaget ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att rättelse ska göras på så sätt att en ny anbudsutvärdering genomförs, utan beaktande av anbuden från Miljonbemanning AB, Magolo AB, Vikarieförmedlingen AB, NOS Group AB, Bemannia AB samt Veteranklubben AB. Staden bestrider bifall till ansökan om överprövning. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser m.m. Av 4 kap. 1 § LOU framgår att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet. Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4631-18 I STOCKHOLM Av 19 kap. 27 § LOU framgår att om ett anbud förefaller vara onormalt lågt, ska den upphandlande myndigheten begära att leverantören förklarar det låga priset eller kostnaden. Myndigheten ska förkasta anbudet om leverantören inte på ett tillfredsställande sätt har förklarat det låga priset eller kostnaden. Myndigheten ska också förkasta en leverantörs anbud om den finner att det onormalt låga priset beror på att anbudet inte stämmer överens med tillämpliga miljö-, social- eller arbetsrättsliga skyldigheter. Någon definition av begreppet onormalt lågt anbud finns varken i LOU eller i det bakomliggande direktivet. Det ankommer således på den upphandlande myndigheten att i varje enskilt fall bedöma denna fråga inom det handlingsutrymme som reglernas utformning ger Gfr HFD 2016 ref. 3 samt prop. 2015/16:195 s. 1 114 ff.). Den upphandlande myndigheten har en stor frihet att avgöra om anbudsgivares förklaringar till sitt anbud ska anses tillräckliga för att anbudet ska utvärderas eller trots förklaringarna förkastas. Ett anbud med mycket lågt pris eller avvikande lågt pris är inte detsamma som ett onormalt lågt pris i LOU:s mening. Det krävs dessutom att anbudspriset som sådant är så lågt att det inte kan betraktas som seriöst menat. Det är tillåtet att för anbudsgivare att pressa sina vinstmarginaler, eller till och med gå med förlust, som ett led i en medveten strategi för att vinna marknadsandelar Gfr HFD 2016 ref. 3 och Kammarrätten i Jönköpings dom den 6 juli 2016 i mål nr 704-15). Syftet med bestämmelserna om onormalt lågt anbud är bl.a. att den upphandlande myndigheten har en skyldighet att se till att upphandlingen är effektiv, bl.a. i den meningen att den ska säkerställa att leverans kan ske i enlighet med kontraktet (se prop. 2015/16:195 s. 794). Konkurrensverketharirapporten2011:1, Osundstrategiskanbudsgivningi offentlig upphandling, uttalat att utgångspunkten för en bedömning av att ett Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 463 1- 18 anbud är onormalt lågt får anses vara att offererat anbudspris för en viss vara, tjänst eller byggentreprenad ligger under marknadspriset. Ett pris som dessutom ligger under produktionskostnaden för en viss nyttighet får som regel beaktas som onormalt lågt. Konkurrensverket har i rapporten 2013:6, Osund konkurrens i offentlig upphandling, uttalat att prisnivån på andra anbud i upphandlingar av samma slag kan ge ledning för en marknads­ mässig bedömning av vad som är en "normal" prisnivå. Utöver detta kan bland annat uppgifter från branschorganisationer eller fackförbund om tex. genomsnittlig timkostnad för utförandet av det arbete som omfattas av upphandlingen läggas till grund för bedömningen. Förvaltningsrättens bedömning Bolaget har anf"cirt att staden agerat i strid med ovan nämnda bestämmelser genom att inte förkasta anbuden från Miljonbemanning, Magolo, Vikarieförmedlingen, NGS, Bemannia samt Veteranklubben, trots att de är onormalt låga och leverantörerna inte har lämnat tillfredsställande förklaringar till sina låga priser. Staden har enligt bolaget även brutit mot de grundläggande principerna om transparens och likabehandling. Förvaltningsrätten har mot bakgrund av ovanstående att pröva om staden haft skyldighet att förkasta dessa anbud som onormalt låga. Onormalt låga anbud Bolaget har anfört att staden endast begärde förklaringar från de tre anbuds­ givare som erbjudit de lägsta priserna inom personalkategorierna förskole­ lärare och behörig barnskötare, och de två lägsta priserna inom personal­ kategorin obehörig barnskötare. Detta trots att de anbud som rangordnats som nummer fyra och fem inom förskollärare och behöriga barnskötare endast var marginellt högre än de tre lägsta priserna. Vid en jämförelse med I STOCKHOLM Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4631-18 medianlönen för behöriga förskolelärare och barnskötare enligt stadens lönestatistik fann bolaget att erbjudna priser inte ger kostnadstäckning och att anbudsgivare därför måste erbjudna lägre löner för sin personal. Bestämmelserna i LOU syftar till att onormalt låga anbud ska förkastas. Det finns inget utrymme att godta ett anbud som inger farhågor beträffande leveranssäkerheten. Ingen av anbudsgivama har visat att de kan leverera personal enligt stadens krav eller i övrigt förklarat sina låga priser på ett tillfredsställande sätt. Prissättningen visar även att anbudsgivare prissatt växelvis med annan anbudsgivare för att kunna maximera vinst, alternativt prissatt obehöriga barnskötare högre än behöriga för att maximera vinst. Statistik från stadens ramavtal visar att anbudsgivare endast kunnat leverera behörig personal i ytterst liten utsträckning. Staden har anfört att det är fritt för alla anbudsgivare att själva avgöra vilka priser som ska lämnas för de olika kategorierna, och därvid göra sina egna överväganden och riskbedömningar för kostnadstäckning. Staden arbetar med att säkerställa goda arbetsvillkor vid upphandlingar av tjänster och entreprenader. Avseende aktuella bemanningstjänster har staden inte fått några indikationer på att det skulle förekomma oegentligheter avseende arbetsvillkor för de anställda. I den upphandling av liknande tjänster som staden genomförde år 2016 för ett antal stadsdelsnämnder hade antagna leverantörer erbjudit priser som inte skiljer sig mycket från de som erbjudits i aktuell upphandling. Det föreslagna tilldelningsbeslutet har inte heller fått någon erinran av arbetstagarorganisationerna Lärarförbundet och Kommunal. De förklaringar som inkom från Miljonbemanning, Magolo och Veteranklubben gällande onormalt låga anbud bedömdes vara godtagbara. Någon skyldighet att begära ytterligare förklaringar från anbudsgivarna har inte förelegat. De företag som bolaget anser inte har kunnat leverera enligt 2016 års upphandling placerades på fjärde respektive femte plats inom sina respektive kategorier. Någon leveransskyldighet föreligger inte enligt avtalen. I STOCKHOLM FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM Förvaltningsrätten konstaterar att staden har begärt förklaringar från Skandinaviska Bemanningspoolen, Miljonbemanning, Magolo, Vikarie­ förmedlingen och Veteranklubben för deras låga anbud. Av de inkomna förklaringarna förkastades den från Skandinaviska bemanningspoolen, medan övriga förklaringar godtogs. I samtliga förklaringar som godtogs har anbudsgivarna tydliggjort hur bolagen har prissatt de aktuella tjänsterna i upphandlingen och vilka ekonomiska överväganden som gjorts, varför förvaltningsrätten inte anser att det visats att staden haft skäl att förkasta ytterligare anbud med hänsyn till dessa förklaringar. Förvaltningsrätten konstaterar att det i den tidigare upphandlingen som genomfördes år 2016 förekom liknande prissättning som i den nu aktuella upphandlingen, där erbjudna priser för antagna leverantörer inte skiljer sig så mycket mer än att de erbjudna priserna i förevarande upphandling i de flesta fall är något högre. Det kan även konstateras att de antagna anbuden inte skiljer sig mycket i pris jämfört med de närmast efterföljande anbuden. Förvaltningsrätten anser mot denna bakgrund att det inte visats att staden haft någon skyldighet att begära in ytterligare förklaringar över låga anbud. Även den omständigheten att arbetstagarorganisationerna inte lämnat någon eriman mot prissättningen hos de tilltänkta leverantörerna talar enligt förvaltningsrättens mening för att några ytterligare åtgärder för att kontrollera erbjudna priser inte behövt vidtas från stadens sida. Sammanfattningsvis anser förvaltningsrätten att det därför inte visats att det funnits skäl att förkasta de inkomna anbuden på grund av onormalt låg prissättning. Det kan därför inte heller anses att staden på den grunden brutit mot transparens- eller likabehandlingsprinciperna eller någon annan bestämmelse i LOU. Sida 6 4631-18 Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4631-18 I STOCKHOLM Skada Bolaget har anfört att om det inte vore för stadens överträdelser av bestämmelserna i LOD skulle bolaget ha tilldelats ramavtal för personal­ kategorierna förskolelärare och barnskötare med barnskötarutbildning samt placerat sig på första plats inom personalkategorin barnskötare utan barnskötarutbildning. Med beaktande av vad som framkommit ovan anser forvaltningsrätten att bolaget inte har visat att det lidit eller riskerat att lida skada i aktuell upphandling. Skäl för rättelse föreligger därmed inte. Ansökan om överprövning av upphandlingen ska således avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga (DV 3109/lA LOD). ��-}J(r� Catharina Nordler Förvaltningsrättsfiskal Johanna Broo har föredragit målet. SVERIGES DOMSTOLAR www.domstol.se HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Bilaga 1 Den som vill överlliga förvaltningsrättens avgörande ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock slå.ekas eller lämnas till förvaltningsrätten. Adressen till förvaltningsrätten framgår av avgörandet. Överklagandet ska rui. kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av avgörandet Om avgör­ andet har meddelats vid en muntlig förhand­ ling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när det kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag som avgörandet med­ dela.des. För offentlig part räknas tiden för överklagande alltid från den dag avgörandet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommar­ afton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. Prövningstillstånd i kammarrätten För att ett över�gande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövnings­ tillstånd om 1. detfinnsanledningattbetvivlariktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. detinteutanattsådanttillståndmeddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten rui.r kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva överlligandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens avgörande fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Överklagandets innehåll Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person- eller organisations­ nummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobil­ telefon. Även adress och telefonnummer till arbetsplatsen ska anges, samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om klaganden anlitar ombud, ska om­ budets namn, postadress, e-post-adress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om samtliga ovan nämnda person- eller adressuppgifter rui.r lämnats tidigare i målet och fortfarande är aktuella behöver de inte uppges igen.- Om någon uppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. uppgift om det avgörande som över­ klagas - förvaltningsrättens namn, mål� nummer samt dagen för avgörandet, de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens avgörande som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje·särskilt bevis. Forts. nästa sida www.domstol.se 3. Avtal före laga kraft i vissa mål I vissa mål får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens avgörande har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt • ling, lagen (2007:1091) om offentlig upphand­ • områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, lagen (2007:1092) om upphandling inom • försvars- och säkerhetsområdet, lagen (2011:1029) om upphandling på • koncessioner, lagen (2016:1147) om upphandling av • ling, eller lagen (2016:1145) om offentlig upphand­ • försörjningssektorerna lagen (2016:1146) om upphandling inom I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal ·slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan fyra förstnämnda lagarna och i 20 kapitlet i de två sistnämnda lagarna. Ytterligare information Behöver ni fler upplysningar om hur man överklagar kan ni vända er till förvaltnings­ rätten. 118 .g2 www.domstoLse