FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I UPPSALA 2013-11-11 Meddelad i Uppsala SÖKANDE LiselotteLöfEntreprenadAB, 556848-0627 Ombud: ChefsjuristenPär Cronhult Box 5625 114 86 Stockholm MOTPART UpplandsVäsby kommun 194 80 UpplandsVäsby SAKEN Offentlig upphandling DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår ansökan. Målm 5091 -13 Enhet1 Sida1 (5) KONKURRENSVERKET 2013 -11- 1 2 t� Avd Dnr KSnr Aktbil Dok.Id 104408 Postadress Box 1853 751 48 Uppsala Besöksadress Kungsgatan 49 Telefon Telefax Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 018-16 73 43 E-post: forvaltningsratteniuppsala@dom.se 018-16 73 00 Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5091-13 I UPPSALA BAKGRUND Genom beslut den23 september2013 avbröt UpplandsVäsby kommun sin upphandling avseendeKlottersanering, Dnr UVA 12-023. Beslutet motive­ rades huvudsakligen enligtföljande. Detförekom lämnande av strategiska anbudför att kunna uppnå så högautvärderingspoäng som möjligt i den utvär deringsmodell kommunen valt att tillämpa. Med anledning av den strategiska anbudsprissättningen sattes utvärderingsmodellen ur spel vilket gjorde att kommunen inte kunde uppnå sitt syfte att anta det ekonomiskt m�stfördelaktiga anbudet. På grund av de inkomna strategiska anbuden skulle det strida mot likabehandlingsprincipen om kommunen skullefull­ följa upphandlingen. YRKANDEN LiselotteLöfEntreprenadAB ansökeromöverprövningavavbrytandebe­ slutet och yrkar attförvaltningsrätten upphäver beslutet. Kommunen bestrider bifall till ansökan. OMSTÄNDIGHETER M.M. Liselotte Löf Entreprenad anför i huvudsak följande. Grunden som kommunen angivitför avbrytandebeslutetär inte sakligt god­ tagbar. Beslutet strider mot12 kap. 3 § lagen(2007 :1091) om offentlig upphandling, LOU, och principerna omlikabehandling, transparens och proportionalitet. Kommunen har inte angivit på vilket sätt den aktuella anbudsgivningen skulle vara strategisk i så måtto att bolaget ensamt eller tillsammans med andra ska ha brutit mot villkoren eller i vart fall kommunens intentionerför hur bolaget ska agera. Bolaget kan inte vitsorda kommunens påstående om en budgeterad kostnadför klottersanering på650 000 krförår 2013 ef­ tersomdettabeloppväsentligtavvikerfrånkommunensfaktiskautfallav- Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5091-13 I UPPSALA seende de senaste fyra årens klottersanering. Den historiska genomsnitts­ kostnaden uppgår till minst 790 000 kr. För hela 2013 kan totalkostnaden utifrån kostnaden mellan den 1 januari och 30 september beräknas uppgå till 1,3 miljoner kronor, vilket i så fall ger ett genomsnittligt historiskt kostnadsvärde på ca 850 000 kr. Kommunens budgeterade belopp framstår i belysning av tidigare års utfall som närmast godtyckligt. Vidare kan note­ ras att enligt kommunens egen sammanställning av anbuden placerar sig flera av anbuden väsentligt under budgetramen på 650 000 kr, däribland bolagets. Kommunen bör i stället utnyttja möjligheten som föreligger en­ ligt 12 kap. 3 § LOU att förkasta det eller de anbud där anbudsgivaren har tillfrågats om sin aktuella prissättning, men inte har förmått lämna något tillfredsställande svar. Kommunen har över huvud taget inte berört några sådana förtydliganden som avses i 12 kap. 3 § LOU. Det föreligger således inte någon utredning som visar sakligt godtagbara skäl för kommunen att genom avbrytande av upphandlingen förkasta samtliga inkomna anbud. Kommunen har anfört i huvudsak följande. Som tilldelningsgrund har kommunen valt det ekonomiskt mest fördelakt­ iga anbudet baserat på utvärderingskriteriema referenser 40% och pris 60%. Prisdelen var indelad i tre olika arbetsmoment; sanering av 1) Ej klotterskyddad yta 25%, 2) Klotterskyddad yta 25 % och 3) Klotterskydds­ behandling 10%. För dessa ytor angavs ett fiktivt m2-tal som anbudsgivar­ 2 na skulle prissätta per m • Den fiktiva ytan är baserad på, av kommunen känd, årlig cirkavolym. Priset skulle utvärderas enligt modellen lägst pris/näst lägst pris*procentuellt viktningsvärde =poäng.En brist i förfråg­ ningsunderlagets utvärderingsmodell har lett till att anbudsgivama lämnat osunda strategiska anbud per delområde vilket lett till ett slutpris för vin­ nande anbud som ligger betydligt över budgeterad kostnad för klottersane­ ring, dvs. 650 000 kr för år 2013. Den osunda strategiska anbudsgivningen leder till att kommunen inte kan anta det ekonomiskt mest fördelaktiga Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5091-13 I UPPSALA anbudet. Utvär deringsmodellen har blivitfelaktigt utformad eftersom den kunnatutnytjt astillosundstrategiskanbudsgivning. DOMSKÄL LiselotteLöf Entreprenad har y rkat attförvaltningsrätten ska upphäva av­ brytandebeslutet. AvRÅ 2009 ref. 43 framgår att en upphandlande my ndighet har rätt att avbrytaenupphandlingunderförutsättningattbeslutetär grundatpåsak­ ligtgodtagbaraskälochinteär godtyckligt. EU- domstolen har i målC-244/02 Kauppatalo Hansel uttalat att en upp­ handlande my ndighet, som påbörjat ett anbudsförfarande på grundval av kriteriet lägsta pris, har möjlighet att avbrytaförfarandet utan att tilldela något kontrakt när myndigheten, efter att ha bedömt och jämfört anbuden, inser att den med hänsy n till anbudsinfordran, på grund avfel som begåtts vidförhandsbedömningen, inte har möjlighet att välja det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Enförutsättningför avbrytandeär att my ndigheten, vidbeslutet, iakttargrundläggandegemenskapsrättsligareglerinomoffent­ lig upphandling såsom principen om likabehandling. Andra skäl som godtagits i praxis är att den upphandlande my ndighetens budgetför tjänsten ifråga skulle komma att överskridas eller då de ekono­ miskaförutsättningarnaförändras(RÅ 2009 ref. 43 respektiveKammarrät­ tensiJönköpingdomden2 april2006 målnr347-06). Vadförvaltningsrätten ska pröva i detta mål är om kommunens beslut den 23 september2013 att avbry ta denaktuella upphandlingen var grundat på sakligt godtagbara skäl, inte var godty ckligt och inte stred mot någon av de grundläggande gemenskapsrättsliga principernaför offentlig upphandling. Om så inte var fallet, och sökandebolaget genom beslutet kunna lida skada, ska beslutet upphävas. Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5091-13 I UPPSALA Förvaltningsrätten kan konstatera att den utvärderingsmodell som tilläm­ pats i upphandlingen har lett till att kontraktet tilldelas en anbudsgivare som har högre anbudspris än flera andra anbudsgivare, utan att detta kan härledas till skillnader i poängen gällande det andra utvärderingskriteriet "referenser". Anledningen härför synes vara att poängsättningen per ar­ betsmoment i prisdelen av utvärderingen gjorts beroende av övriga an­ budsgivares anbudspriser för arbetsmomentet. Oavsett om utfallet beror på "osund" strategisk anbudsgivning eller inte finner förvaltningsrätten att den valda relativa utvärderingsmodellen inte kan anses säkerställa att det eko­ nomiskt mest fördelaktiga anbudet antas. Att anta det vinnande anbudet skulle strida mot likabehandlingsprincipen Gfr Kammarrätten i Göteborg, mål nr 5293-10). Sökandebolaget har anfört att kommunen i stället för att avbryta upphand­ lingen borde ha tillämpat möjligheten enligt 12 kap. 3 § LOU att förkasta onormalt låga anbud. Nämnd bestämmelse innehåller enligt förvaltnings­ rätten en möjlighet, inte en skyldighet, att förkasta anbud. Förvaltningsrät­ ten finner därutöver att frågor om vilka alternativa åtgärder kommunen har haft möjlighet att vidta, men inte vidtagit, i upphandlingen ligger utanför ramen för vad som kan prövas i målet. Förvaltningsrätten finner att kommunen har haft sakligt godtagbara skäl att avbryta upphandlingen. Beslutet har heller inte varit godtyckligt eller stri­ dit mot någon av de grundläggande gemenskapsrättsliga principerna i LOU. Ansökan om upphävande av avbrytandebeslutet ska därför avslås. rådman Målet har handlagts av Erik Edström. ,aIii� SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND � Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock slåckas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillärnpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av domen/beslutet. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. www.domstol.se 4.