FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I FALUN 2010-06-29 Målm 3568-10 E Rotel 9 Sida 1 (10) notarien Elin Ruthström SÖKANDE Gävle Coor Service Management Aktiebolag, 556084-6783 173 11 Stockholm Ombud: Advokaten Olof Hallberg Advokatfinnan Lindahl KB Box 1065 101 39 Stockholm MOTPART Landstinget Gävleborg 801 88 Gävle Ombud: Advokaten Roger Hagman Advokatfinnan Roger Hagman AB Box 3460 103 69 Stockholm SAKEN Dok.Id 9104 Postadress Box 1093 S-801 35 Gävle Besöksadress Lantmäterigatan 4 Telefon Telefax 023-383 00 00 023--383 00 90 E-post: forvalt11ingsrattenifalun@dom..se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-12:00 13:00-16:00 Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling; LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår Coor Service Management Aktiebolags ansökan om ingripande enligt LOU. Förvaltningsrätten upphäver det interimistiska beslutet av den 7 maj 2010. Handläggare: Förvaltningsrätts- Meddelad i FÖRVALTNINGSRÄTTEN IFALUN BAKGRUND DO.M Sida 2 3568-l0 E Landstinget Gävleborg (landstinget) inbjöd enligt förfrågningsunderlag den 1 juli 2009 leverantörer att senast den 18 september 2009 lämna anbud i en upphandling av kostproduktion och restaurangverksamhet, dnr. 2009/391. Upphandlingen genomförs som ett förenklat förfarande enligt 16 kap. LOU. Landstinget beslöt genom tilldelningsbeslut den 19 november 2009 att till­ dela Coor Service Management Aktiebolag, som lämnat det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet, kontraktet. Sedan Svenska Försvarsrestauranger AB ansökt om överprövning av upp­ handlingen, beslöt förvaltningsrätten i dom den 22 april 2010 i mål nr 1841-10 att upphandlingen fick avslutas först sedan rättelse gjorts genom att en ny utvärdering genomförts där anbudet från Coor Service Manage­ ment Aktiebolag inte skulle beaktas. I tilldelningsbeslut den 29 april 2010 beslöt landstinget, sedan ny utvärde­ ring vidtagits varvid Coor Service Management Aktiebolags anbud inte beaktats, att tilldela Svenska Försvmsrestauranger AB, som läim1at det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet, kontraktet. Förvaltningsrätten beslöt den 7 maj 2010, efter yrkande av Coor Service Management Aktiebolag, som ansöker om ingripande enligt LOU, att upp­ handlingen inte får avslutas innan något annat har beslutats. YRKANDEN M.M. Coor Service Management Aktiebolag Coor Service Management Aktiebolag (bolaget) yrkar att förvaltningsrät­ ten beslutar att upphandlingen ska avbrytas och göras om. Som grund för ansökan anför bolaget dels att landstinget, i strid med LOU, sammanblan- FÖRVALTNINGSRÄTTEN IFALUN DOM Sida 3 3568-10 E dat omständigheter hänförliga till leverantörskvalificeringen med anbuds­ utvärderingen, dels att skall-kravet i UF 3.52 i förfrågningsunderlaget, med den innebörd det givits av landstinget, strider mot den unionsrättsliga prin­ cipen om transparens i 1 kap. 9 § LOU samt att landstingets felaktiga hand­ lande medfört skada för bolaget. Bolaget anför till utveckling av sin talan bl.a följande. Enligt förfrågnings­ underlaget antas det anbud som utgör det för landstinget ekonomiskt mest fördelaktiga med hänsyn till pris och referenser. Genom referensupptag­ ningen har bedömning av anbudsgivarens fö1måga skett inom ramen för anbudsutvärderingen. Bestämmelsen i 12 kap. 1 § LOU ger uttryck för att utvärderingsfasen, som avser bedömningen av anbuden, inte får sanunan­ blandas med kvalificeringsfasen, som avser kontroll av anbudsgivarens förmåga och lämplighet. Den förmåga som avses i 11 kap. LOU är leveran­ törernas fönnåga att - på grundval av yrkeskunnande, effektivitet, erfaren­ het och tillförlitlighet - utföra de tjänster som upphandlingen avser. Denna förmåga får endast bedömas inom ramen för leverantörskvalificeringen. Det är dock denna förmåga som landstinget haft för avsikt att bedöma ge­ nom referensupptagning inom ramen för anbudsutvärderingen. Enligt för­ frågningsunderlaget är syftet med referensupptagningen "värdering av an­ budsgivare". Det är emellertid inte möjligt att inom ramen för den fas som uteslutande avser värdering av anbud låta värdera anbudsgivaren. En vär­ dering av anbudsgivaren kan inte syfta till att fastställa det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Det som referenterna avsetts styrka är anbuds­ givarnas fönnåga, vilket är att hänföra till leverantörskvalificeringen och inte till föremålet för kontraktet. De frågor/påståenden som referensperso­ nerna ombetts besvara, är av sådan karaktär att de är hänförliga till leveran­ törskvalificeringen. Som framgår av såväl rubriksättningen för referens­ upptagningen som de frågor/påståenden referenterna ombetts besvara, har landstinget inhämtat referenser i syfte att bedöma anbudsgivarnas fönnåga att utföra uppdraget. Landstinget har dänned i strid med LOU samman- Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3568-10 E I FALUN blandat omständigheter hänförliga till leverantörskvalificeringen med an­ budsutvärderingen. Bolagets anbud har förkastats från vidare utvärdering på grund av bristande uppfyllelse av ett skall-krav på referenser som lands­ tinget inte ägt rätt att uppställa. Bolaget anför vidare bl.a. fö\jande. För det fall landstingets tillämpning kan medges inom ramen för anbudsutvärderingen, står skall-kravet på refe­ renter i strid med transparensprincipen och en bristande uppfyllelse av kra­ vet kan därför inte utgöra grund för att förkasta bolagets anbud. Enligt för­ frågningsunderlaget ska referenter kunna styrka anbudsgivarens förmåga avseende leveranstid, miljöegenskaper, kostnadseffektivitet, kvalitet, tek­ niska egenskaper och service. Detta uppfyller bolagets referenter. Av det aktuella skall-kravet framgår inte att det vid bedömningen av om kravet var uppfyllt skulle beaktas att styrkandet av anbudsgivarens föm1åga avser visst av landstinget tilltänkt uppdrag. Landstinget har därmed gett skall­ kravet en för anbudsgivama okänd innebörd då myndigheten beaktat be­ dömningsgrunder som inte kan utläsas av förfrågningsunderlaget. För att uppfylla skall-kravet har det fordrats att man tillägnat sig infonnation ur förfrågningsunderlaget, anbudsfonnuläret och dess bilagor. Det är emeller­ tid av det aktuella skall-kravets ordalydelse som den för förutsebarheten relevanta info1mationen ska framgå. Ett skall-krav måste i sig vara så tyd­ ligt att en anbudsgivare, utan att söka tolkningsdata på flera olika ställen i förfrågningsunderlaget, kan utläsa innebörden. Det av landstinget utforma-.. de och tillämpade skall•·kravet står därför i strid med transparensprincipen. För det fall det av förfrågningsunderlaget hade framgått att bedömningen av skall-kravet skulle ske på sätt som landstinget gjo1i, hade bolaget utfor­ mat sitt anbud på ett annat sätt. Landstinget Landstinget bestrider bifall till ansökan och yrkar att den ska avslås alter­ nativt awisas. Som grund härför anför landstinget att bolaget, som inte FÖRVALTNINGSRÄTTEN I FALUN DOM Sida 5 3568-10 E uppfyller ställt skall-krav, inte kan anses skadelidande, att referensupptag­ ningen är att hänföra till utvärderingsfasen och däm1ed inte står i strid med LOU samt att kraven på transparens och likabehandling inte åsidosatts. Landstinget anför till utvecklande av sin talan följande. Kvalificeringskra­ ven har uppställts under punkten UF 3.511 under punkterna 2 och 3. Vad som efterfrågas under dessa punkter är typiska kvalificeringskrav enligt 11 kap. LOU, dvs. ekonomisk ställning samt teknisk och yrkesmässig kapaci­ tet. Exempelvis efterfrågas under punkterna 3.1, 3.3 och 3.4 mi�jöpolicy, personalens utbildning, uppgifter om rntiner och resurser, personalens kompetens, antalet anställda och organisationsplan samt hantering av avvi­ kelser. Dessutom efterfrågas under punkten 3.2 referensuppdrag kopplade till kvalificeringen. Under UF 3.52 uppställs utvärderingskriterierna. Såvitt avser referenser avser frågorna hur tidigare uppdrag genomförts, dvs. hur nöjd kunden varit med utförandet. Frågorna har inget med anbudsgivarens allmänna tekniska och ekonomiska förmåga enligt 11 kap. LOU att göra utan istället hur uppdragen genomförts och har därför betydelse för hur uppdraget för landstinget kan förväntas bli genomfö1i. Av UF 3.52 i för­ frågningsunderlaget framgår klart att två referensuppdrag ska anges. Kra­ vet har varit forntsebart. Vidare anges i omedelbar anslutning till detta att två referenter kommer att kontaktas. Av bilaga 3 till anbudsformuläret framgår också tydligt att referenspersoner ska återfinnas hos referenskun­ den/referensobjektet. Det har således varit helt förutsebart att referensper­ son ska finnas hos referenskunden/referensobjektet för att kunna uttala sig om anbudsgivarens genomförande av �jänsten där. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser Grundläggande principer för offentlig upphandling Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I FALUN DOM Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkäimande och propo1iionalitet iakttas (1 kap. 9 § LOU). Kontroll av leverantörers lämplighet och tilldelning av kontrakt Sida 6 3568-10 E Innan kontrakt tilldelas enligt 12 kap. LOU ska den upphandlande myn­ digheten kontrollera läinpligheten hos de leverantörer som inte har uteslu­ tits enligt 10 kap. 1 och 2 §§ LOU (11 kap. 1 § LOU). Läinpligheten kan avse bl.a. leverantörers tekniska och yrkesmässiga kapacitet samt leveran­ törers yrkeskunnande (11 kap. 10-13 § § LOU). En upphandlande myndighet ska anta antingen det anbud som är det eko­ nomiskt mest fördelaktiga för den upphandlande myndigheten, eller det anbud som innehåller det lägsta priset (12 kap. 1 § första stycket LOU). Vid bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelakti­ ga, ska myndigheten ta häi1syn till olika kriterier som är kopplade till fö­ remålet för kontraktet, såsom pris, leverans- eller genomförandetid, miljö­ egenskaper, driftkostnader, kostnadseffektivitet, kvalitet, estetiska, funk­ tionella och tekniska egenskaper, service och tekniskt stöd (12 kap. 1 § andra stycket LOU). Öve1pröv11ing vid felaktig upphandling Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande prin­ ciperna, som redogjmis för ovan, eller någon annan bestämmelse i LOU och detta har medfö1i att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts (16 kap. 2 § LOU). Utredningen i målet I förfrågningsunderlaget (UF 3.5) anges bl.a. följande. Anbudsprövning Anbudsprövning kommer att ske i två separata steg: Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3568-l0 E l. Leverantörskvalificering, som är en prövning av anbudsgivaren, där uteslut­ ningsgmnderna i 10 kap. LOU samt anbudsgivarens lämplighet enligt 11 kap. LOU prövas 2. Tilldelning av kontrakt, som är en prövning av anbudet, där det först kontrolle­ ras att alla obligatoriska krav, s.k. skall-krav, uppfyllts. Därefter sker utvärdering av anbuden enligt utvärderingskriterierna. Vidare anges i förfrågningsunderlaget (UF 3.52) bl.a. föUande. Prövning av anbud (tilldelning av kontrakt) Beställaren kommer vid anbudsutvärderingen att anta det anbud som är ekono­ miskt mest fördelaktigt med hänsyn till nedanstående utvärderingskriterier. An­ bud som är ekonomiskt mest fördelaktigt är det anbud som har högst samman­ lagd total poäng utifrån utvärderingskriterierna nedan a) Pris, kostnad för entreprenaden omräknat till ett fiktivt tal b) Referenser, mervärde Vid anbudsutvärderingen används en skala, varvid 100 är det högsta totalbetyget. a) Bedömning av avlämnat anbudspris och prisdetaljer (max 70 poäng) [---] b) Referenters bedömning av anbudsgivarens förmåga - mervärde (max 30 poäng) Anbudsgivaren skall redovisa två (2) referensuppdrag från två referensentrepre­ nader. 1. Ett referensuppdrag avseende kostproduktion inom offentlig verksamhet. Re­ ferensuppdraget kan vara samma referensuppdrag som för företagets kvalifice­ ring, men inte nödvändigt. Detta referensuppdrag skall vara pågående eller slut­ fört. 2. Ett referensuppdrag avseende kostproduktion inom offentlig verksamhet. Det­ ta referensuppdrag skall vara slutfört. I anbudet angivna referenter kommer att kontaktas för värdering av anbudsgiva­ re. Referenter skall kunna styrka anbudsgivarens fönnåga avseende leveranstid, miljöegenskaper, kostnadseffektivitet, kvalitet, tekniska egenskaper och service. Dessa referenser tillsammans med avlämnade priser blir en viktig faktor i utvär­ deringen av anbudsgivaren. Bilaga 3 Anbudsformulär Vid bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga an­ budet kommer, förutom pris, referenter att få bedöma anbudsgivaren utifrån de i anbudet angivna referensentreprenaderna. Frågor/påståenden kommer att ställas inom områdena leveranstid, miljöegenskaper, kostnadseffektivitet, kvalitet, tek­ niska egenskaper och service. Frågor ställs i påståendeform som referent får be­ svara om man samtycker eller inte. Svaren omvandlas till ett medelbetyg som sedan relateras till en betygsskala mellan 3,000 och 4,000 (se nedan). Anbudsgi­ vare som erhåller medelvärdesbetyg under 3,000 kommer att förkastas. Frågor/påståenden som ställs till referenter Anbudsgivaren har godförmåga att 1. leveranstid 0 se till så att egenkontroller och rapporter lämnas i tid IFALUN FÖRVALTNINGSRÄTTEN I FALUN DOM Sida 8 3568-10 E • se till att överenskommen vara/\jänst levereras till rätt kund på överenskommen tid 2. miljöegenskaper e se till och bevaka att fastställda miljökrav följd 3. kostnadseffektivitet e se till att entreprenaden blir kostnadseffektiv 4. kvalitet • se till att patienter är nöjda med maten genom t.ex. NIG-mätningar e erbjuda variationsrika menyer e utveckla verksamheten • se till att personalen vidareutbildas • genom dess rutiner, processer och hjälpmedel genomföra entreprenaden på ett tillfredsställande sätt • åtgärda fel och brister inom avtalad tid • med kvalitet och engagemang genomföra uppdraget till er fulla belåtenhet "se till att genomförandet sker efter de handlingar som fastställts "se till att leveranser blir kvalitetssäkrade 5. tekniska egenskaper • se till att de tekniska egenskaperna i entreprenaden inte begränsar utan möjlig­ gör utveckling av entreprenaden i sin helhet 6. service "ge bra service avseende bemötande och tillgänglighet "samverka med beställaren och dess kostombud "förmedla information och entreprenadspecifik kunskap på ett för beställaren och dennes ombud pedagogiskt och lättillgängligt sätt I bilaga 3 till anbudsfonnuläret behandlas referenser för bedömning av anbudsgivares förn1åga (referenstagning genom telefon). Av bilagan fram­ går att anbudsgivarna ska ange bl.a. en referensperson hos referenskund 1 respektive en referensperson hos referenskund 2. Förvaltningsrättens bedömning Förvaltningsrätten har att pröva om det, på grundval av vad bolaget anfört, är visat att landstinget brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i LOU. Om förvaltningsrätten finner att så är fallet, har rätten även att pröva om det medfö1i att bolaget lidit skada, i föUd varav rätten har att besluta att upphandlingen ska rättas eller göras om. Bolaget har gjo1i gällande att landstinget, genom den i målet aktuella refe­ rensupptagningen i anbudsutvärderingen, har sammanblandat omständig- FÖRVALTNINGSRÄTTEN ! FALUN DOM Sida 9 3568-l0 E heter hänförliga till leverantörskvalificeringen med anbudsutvärderingen på sätt som står i strid med LOU. Som tilldelningsgrund har landstinget tillämpat det ekonomiskt mest för•· delaktiga anbudet med hänsyn till pris (70 procent) och referenser (30 pro­ cent). Vid bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest för­ delaktiga, ska den upphandlande myndigheten ta hänsyn till olika laiterier som är kopplade till föremålet för kontraktet, såsom t.ex. pris, leveranstid, miUöegenskaper, kostnadseffektivitet, kvalitet, tekniska egenskaper och service Qfr. 12 kap. 1 § andra stycket LOU). När aktuell tilldelningsgrund tillämpas ska det anbud antas som uppfyller alla förfrågningsunderlagets krav och som vid en relativ bedömning mellan anbuden, med beaktande av de i förfrågningsunderlaget angivna utvärderingskriteriema, är det ekono-­ miskt mest fördelaktiga. Kriterier som huvudsakligen avser vilken erfaren­ het, vilka kvalifikationer och resurser som anbudsgivaren förfogar över för att säkerställa att anbudsgivaren har kapacitet att kumia genomföra den i upphandlingen aktuella �jänsten kan inte anses utgöra utvärderingslaiterier (jfr. EG-domstolens domar den 19 juni 2003 i mål nr C-315/01, Gesell­ schaft fiir Abfallentsorgungs-Teclmik GmbH [GAT], och den 24 januaii 2008 i mål C-532/06, Emm. G. Lianakis AE m.fl.). Det finns dock inget hinder mot att använda referenser i utvärderingsfasen under förutsättning att dessa syftar till att fastställa det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet Qfr. bl.a. Kammarrätten i Göteborgs dom den 3 februari 2009 i mål nr 7332-08). Av utredningen i målet framgår att de frågor som ställts till referensperso­ nerna avsett anbudsgivarens förmåga i fråga om leveranstid, miljöegenska­ per, kostnadseffektivitet, kvalitet, tekniska egenskaper och service. Enligt förvaltningsrättens mening kan dessa laiterier såsom de utformats i för­ frågningsunderlaget inte huvudsakligen anses hänförliga till anbudsgiva­ rens allmäm1a ekonomiska, tekniska och yrkesmässiga kapacitet, utan till Sida 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3568-10 E IFALUN föremålet för upphandlingen, dvs. den �jänst som anbudsgivaren erbjuder. Referensupptagningen får anses ämnad att utröna hur väl anbudsgivaren kan komma att utföra den i upphandlingen aktuella tj änsten. Enligt förvalt­ ningsrättens bedömning är det inte visat att kriterierna syftat till annat än att kunna fastställa det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Förvalt­ ningsrätten finner i enlighet härmed att anbudsutvärderingen inte kan anses ha påverkats av ovidkmmnande hänsyn och stå i strid med LOU på sätt som bolaget hävdat. Bolaget har vidare gjmi gällande att landstinget genom utformningen och tillämpningen av skall-kravet avseende referenser (UF 3.52) brutit mot den grundläggande principen om transparens i 1 kap. 9 § LOU. Enligt transparensprincipen ska upphandlingsförfarandet präglas av öppen­ het och förutsebarhet. Av förfrågningsunderlaget (UF 3..52) framgår att anbudsgivaren ska ange två referensuppdrag. I direkt anslutning härtill hänvisar förfrågningsunderlaget till bilaga 3 Anbudsformulär. Av bilaga 3 till anbudsformuläret framgår att anbudsgivama ska ange en referensperson hos vardera referenskund. Enligt förvaltningsrätten framgår det klaii av förfrågningsunderlaget att angiven referensperson ska återfömas hos re­ spektive referenskund. Skall-kravet kan därför inte anses vara utformat eller tillämpat av landstinget på ett sådai1t sätt att det strider mot kravet på transparens i 1 kap. 9 § LOU. Sammanfattningsvis filmer förvaltningsrätten att grund för ingripande en­ ligt LOU inte visats föreligga, varför ansökan om överprövning ska avslås och det interimistiska beslutet ska upphävas. SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR� PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens be­ slut ska skriva till Kammarrätten i Sundsvall. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för över­ klagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill förvalningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför vik­ tigt att det klart och tydligt framgår av överkla­ gandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud Adressen till förvaltningsrät­ ten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ numrn.er. Bilaga www.domstol.se