9.DEC.2016 9:12 Forvaltningsratlen GBG NR.6867 S. 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG 2016-12-08 Avd.2 Mål nr 9163-16 Sida 1 (9) Meddel'ad i Göteborg SÖKANDE I KONKURRENSVERKET Olsonic AB, 556180�0771 20!6 -12- 0 8 Dnr KSnr Aktbll Ombud: Anders Lindström c/o Olsonic AB Datavägen 24 436 32Askim Avd MOTPART Varbergs kommun 432 80 Varberg SAI(EN Överprövning av upphandling enligt lagen (2007: 1091) om offentlig upphandling) förkortad LOU FÖRVALTNlNGSRÄTTENSAVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan. Dok.Id 446507 Postadress Box53197 400 15 Göteborg Besöksadress sten Sturegatan 14 Telefon Telefax 031- 732 70 00 031 - 7117859 E-post: forvaltningstanenigoteborg@dom.se www.forvaltningsrattenigoteborg.domstol.se Expeditionstid måndag�fredag 08:00-16:00 NR.6867 S. 3 DOM 9163-16 2016-12-08 9.DEC. 2016 9:12 Forvaltningsratten GBG FÖRVALTNINGSRÄTTEN Sida2 I GÖTEBORG BAKGRUND Varbergs kommun (nedan kommunen) genom.för en upphandling av tonerkassetter och bläckpatroneri dnr KS 2016/0014. Av tilldelningsbeslut den 15 augusti 2016 framgår bl.a. att Atea AB har vunnit upphandlingen och att anbudet frän Olsonic AB inte har kvalificerat sig till utvärdering. YRKANDEN M.M. OlsonicABansökeromöverprövningochyrkarattförvaltningsrättenska förordna att upphandlingen ska göras om. Bolaget anför i huvudsak följande. Kommunen har ställt upp krav avseende. bruttoprislistor i punkt 4.3.3� 4.3.4 i :förfrågningsunderlaget. Bedömningen av om kravet strider mot proportionalitetsprincipen ska göras i tre steg. För det första ska en bedömning göras av om åtgärden är en lämplig och effektiv åtgärd för att uppnå det eftersträvade syftet. Det primära syftet med det aktuella kravet verkar vara att säkerställa att bmttoprislistan inte är specifikt framtagen för denna upphandling och fastställa vilka bruttopriser som gäller för anbuds­ givaxens övriga sortiment så att den generella rabattsatsen fåt avsedd effekt även för övrigt sortiment. Utöver detta verkar kravet syfta till att ta reda på vilket övrigt sortiment som anbudsgivaren har. Om syftet med kravet endast är att inhämta prisuppgi:fter på övrigt sortiment är kravet för omfattande. Kravet framstår dessutom som uddlöst eftersom kommunen inte beslaiver vilka produkter som. ska ingå i bruttoprislistan/produktkatalogen utöver de som ingår i bilaga 1. För att uppfylla kravet i förfrågningsunderlaget räcker det med att skicka en lista med bruttopriser på de artiklar som ingår i bilaga 1. Detta kan därför inte anses vara en lämplig och effektiv åtgärd. Nästa fråga ä.c om åtgärden är nödvändig for att uppnå det eftersträvade syftet, dvs. att det saknas mindre ingripande alternativ. Det kan i detta 9.DEC. 2016 9:12 Forvaltningsratten GBG FÖRVALTNINGSRÄTTEN NR.6867 S. 4-, Sida3 I GÖTEBORG 9163-16 sammanhang noteras att samtliga uppställda krav i en offentlig upphandling som regel ska vara möjliga att kontrollera Gfr EU-domstolens dom i mål C:448/01 Wienstrom). Det kan först ifrågasättas om det är lämpligt att tillåta anbudsgivare att inkomma med bruttoprislistor som finns på publika hemsidor och hur kommunen säkerställer att priserna inte ändras i efterhand på den publika webbsidan. Det finns inte heller någon möjlighet för en myndighet att bedöma om en bruttoprislista är äkta eller specifikt framtagen för upphandlingen och innehåller uppblåsta priser. Att studera skillnader i prissättningen och identifiera omotiverade prisskillnader är i sig ett avsteg från likabehandlingsprincipen och sannolikt hopplöst att genomföra. Upphandling med hjälp av ett sortimentsurval genom varukorgar kommer alltid att innebära att man köper gri�en i säcken. Om man som upphandlare vill säkerställa att få de lägsta priserna på en viss vara ska varan ingå i varukorgen och utvärderingen, Eftersom lo:avet :foljaktligen är ineffektivt kan det inte anses vara nödvändigt, Det sista steget i bedömningen är en bedömning av om den negativa effekten som åtgärden far är oproportionerlig i forhållande till' det eftersträvade syftet. Det aktuella kravet får inte mer negativ effekt än att det k� vara en utmanande och mycket tidskrävande uppgift att sammanställa samtliga priser i sitt sortiment samt att bruttopris kan vara en mycket känslig uppgift för en verksamhet. En ålternativ tolkning av kravet är slutligen att de anbudsgivare som har gett in bilaga 1 har uppfyllt lo:avet avseende bruttoprislistor eftersom bilagan innehålleralladeuppgiftersomkravetavser1 nämligenbruttopriser avseende de artiklar som finns upptagna i bilagan. Kommunen har sammanfattningsvis antingen uppställt ett krav som strider mot LOU eller felaktigt uteslutit Olsonic AB från utvärderingen. Bolaget konnner därför att lida skada om kommunen tecknar avtal i enlig:P,et med tilldelningsbeslutet. 9. DEC. 2016 9:13 Forvaltningsratten GBG NR.6867 S. 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG . Sida4 DOM 2016�12-08 9163-16 Kommunen anser att ansökan ska avslås och anför i huvudsak följande. Bolaget har i sitt anbud hänvisat till en webbplats där den efterfrågade bruttoprislistan skulle vara tillgänglig. Vid kommunens kontroll har det visat sig att den uppgivna brrittoprislistan innehöll nettopriser på de produkter som efterfrågades i bilaga 1. I bilaga 1 skulle anbudsgiva:ma ange såväl brutto� som nettopriser på ett specificerat antal produkter. ben i bilaga 1 angivna rabattsatsen skulle därefter vara tillämplig på övrigt sortiment hos bolagen. Eftersom bolaget inte har uppfyllt ska-kravet har kommunen inte kunnat genomföra den tänkta. kontrollen. Bolagets anbud har därfor inte gått vidare till utvärdering. Vad gäller kravets :@renlighet med LOU kan inledningsvis konstateras att samtliga anbudsgivare har behandlats på. ett likartat sätt och att den ekonomiska dsken som bolaget har lyft fram ligger hos kommunen. Den ekonomiska risken påverkar inte heller utvärderingen av ingivna anbud. Kravet på att ge in en bruttoprislista som visar anbudsgivarens sortiment och priser strider vidare inte mot proportionalitetsprincipen eftersom upphandlingen avser ett ramavtal som ska kunna avropas av- hela kommunen, Kommunen besk.river dessutom tydligt i förfrågnjngsunderlaget varför kommunen vill kunna kontrollera bruttoprislistan och inte enbart få en bild av de produkter som anges i bilaga 1. SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRATTENS AVGÖRANDE Tilliimpliga bestämmelser m.m. Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas (1 kap. 9 § LOU). 9. DEC. 2016 9:1 3 FÖRVALTNINGSRÅTTEN I GÖTEBORG DOM 2016-12�08 Forvaltningsratten GBG NR.6867 S. 6 Sida 5 9163�16 Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestammelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sed� rättelse har gjorts (16 kap. 6 § första stycket LOU). Utredning i mlllet I förfrågnmgsunderlaget anges bl.a, följande. 4.3.2 Rabattsats Anbudsgivaren ska ange en (1) generell rabattsats ffir övrigt sortiment Rabattsats lämnas i bilaga 1 "Produkter och priser Tonerkassetter och bläckpatroner'\ Rabatten ska gälla för samtliga artiklar hos anbudsgivaren inom den upphandlade produktgruppen och utgår från anbudsgivarens bruttoprislista, utom flit de nettoprissatta artiklar som offererats i denna upphandling. Denna rabatt ska d;ras frän bruttopris vid köp och ska gälla under rama'Vtalsperioden inklusive eventuell förlängning. 4,3.3 Katalog och bruttoprislistR Anbudsgivaren ska inkomma med gällande katalog och bruttoprislista som på ett korrekt och riktigt sätt ska spegla anbudsgivarens aktuella sortiment. Bruttopris­ listan ska vara giltig och avse kundkategori som motsvarar köparen. l)et är önskvärt att katalog och bruttopriser finns på anbudsgivarens publika webbsida vid dag för sista anbudsdag, men katalog och bruttoprislista får sändas i skriftlig fonn till köparen (se avsnitt 1 .4.7 "Inlämning av kataloger och brutto­ prisllstor" ovan). Om anbudsgivaren har katalog och bmttoprislistor på publik webbsida önskar köparen att anbudsgivaren lämnar korrekt webbadress med eventuella inloggningsuppgifter nedan. 9.DEC.2016 9:13 Forvaltningsratten GBG NR.6867 S. 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG 4,3,4 llruttopri�Iisto:r Sida 6 DOM 9163-16 201 6,12-08 Speciellt framtagna bruttoprislistor for di:mna upphandling accepteras ej , Den till anbudet bifogade bruttoprislistan ska användas mot anbudsgi'i/arens övriga kunder inom samma kundkategori, dvs. den ska inte vara. unik :fBr Varbergs kommun. Offererade artiklat i det nettoprissatta sortimentet i bilaga l - ''Produkter och priser Tonerkassetter och bläckpatroner" ska finnas med i bruttoprislistan. Köparen kommer studera bruttoprlslistan ochjäm:fdra med lämnade bruttopriser i bilaga 1- "Produkter och pr�ser Tonerkassetter och blåckpatroner". Bruttopriserna utgör en del av utvärderinge:° av prisetna. Bruttopriserna som lämnas i bilaga 1- "Produkter och priser Tonerkassetter och bläckpatroner" ska återfinnas i bruttoprislistan och utgöra anbudsgivarens verkliga och gällande bruttopriser. Nettopriser är e�igt vedertagen definition ett pris efter avdragen raba� provision, försäljningskostnader eller dylikt. Bruttopriser är priser utan avdrag för rabatter eller dylikt. Om det uppt�cks omotiverade prisskillnader mellan bruttopriser för artiklar i bilaga 1- "Produkter och priser Tonerkassetter och bläckpatroner", exempelvis att likvärdiga artiklar av samma eller högre kvalitet systematiskt offereras med lägre bruttopris i bilaga 1- "Produkter och priser Tonerkassetter och bläckpatroner'', kan köparen komma att begära in motivering till de priser som lämnats i anbudet. Om köparen inte anser att eventuell förklaring är godtagbar kan bruttoprislistan komma att bedömas som specifikt framtagen för denna upphandling. Förvaltningsrtittens bedömning Förvaltningsrättens pröv:olng utgör en kontroll av om det fmns skäl att ingripa mot upphandlingen på grund av att den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon 9.DEC.2016 9:13 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Sida7 Forvaltningsratten GBG NR.6867 S. f DOM 9163-16 2016-12-08 annan bestämmelse i samma lag, I mål om överprövning enligt LOU gäller som huvudprincip att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett ldart sätt ska ange på vilka omständigheter denne grundar sin talan och att domstolens prövning bör begränsas till de grunder som parten åberopar Gfr Högsta förvaltningsdomstolens avgörande RÅ 2009 ref. 69). Förvaltningsrätten kan inledningsvis konstatera att ordet aktuella i formuleringen "anbudsgivarens aktuella sortiment'' i punkt 4.3.3 i förfrågningsunderlaget skulle kunna tolkas som att anbudsgivarens fullständiga sortiment avses. Punkt 4.3.3 bör dock läsas tillsammans med punkt 4.3 .2 dm- det framgår att det som är av intresse är bruttoprislistor ayseende den upphandlade produktgruppen. Kravet ska enligt förvaltningsrätten.s mening följaktligen tolkas som att brottoprislistom.a ska omfatta samtliga artiklar inom den upphandlade produktgroppen. Vad gäller frågan om det finns någon reell möjlighet att kontrollera om prlslistan används i förhållande till andra kunder kan förvaltningsrätten konstatera att frågan om kontrollmekanismer har behandlats i praxis. I ett fall som rörde listpriser för tidningar har kammarrätten gjort bedömninge� att kontrollmekanismerna har varit tillräckliga när den upphandlande myndigheten har kontaktat anbudsgiva.ren och anbudsgivaren har bekräftat att priserna � korrekta. I det aktuella fallet fanns priserna även tillgängliga på anbudsgivarens webbplats (se Kammarrätten i Jönköpings dom den 9 mars 2015 i mål nr 2701-14), I nu aktuellt fall har upphandlande myndighet dessutom uttryckligen angett att en jämförelse kommer att göras mellan priserna i bmttoprislistan och bruttopriser för artiklar i bilaga 1 i syfte att upptäcka omotiverade prisskillnader. Sådana prisskillnader skulle kunna tyda på att priserna i bruttoprislistan har anpassats till den aktuella upphandlingen. Det har inte nännare utvecklats på vilket sätt en sådan granskning skulle strida mot likabehandlingsprincipen. Förvaltningsrätten finner mot denna bakgrund att frågan om den upphandlande myndighetens 9. DEC. 201 6 9:1 4 Forvaltningsratten GBG NR.6867 S.9 Sida 8 9163�16 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG 2016-12-08 möjlighet till kontroll inte medför att förfrågningsunderlagets utfonnning strider mot de grundläggande principerna i LOU. Beträffande lämpligheten i att tillåta anbudsgivare att hänvisa till bruttoprislistor som finns på publika webbplatser anser forvaltningsrätten att det fäJ: förutsättas att upphandlande myndighet sparar ner eller skriver ut de brutt�prislistor som har varit · tillgängligaviddenaktuellatidpunkten,ominteannatförattmöjliggöraen senarekontroll.Ipraktikenbördetdärförinteuppstånågonsldllnadjäm:fört med om anbudsgivare ger in listoi; på annat sätt. Kravet får sammanfattningsvis anses vara en lämplig och effektiv åtgärd för att säkerställa att den generella rabattsatsen får avsedd effekt även för övrigt sortiment. Nästa fråga är om åtgärden är nödvändig för att uppnå det eftersträvade syftet, dvs, att det saknas mindre ingripande alternativ. Vad Olsonic AB har anfört i denna del hänför sig till frågan om kravet är en effektiv och lämplig åtgärd. Det har inte fram.kommit att det finns mindre hlgripande alternativ för att uppnå det eftersträvade syftet. Frågan är slutligen om den negativa effekten som åtg!U'den tär är oproportionerlig i förhållande till det eftersträvade syftet. Det saknas skäl att ifrågasätta uppgiften om att bruttopris kan vara en mycket ktinslig uppgift for en verksamhet och att det k an vara en såväl utmanande som mycket tidskrävande uppgift att sammanställa bruttoprislistan, Förvaltningsrätten anser dock inte att detta medför att kravet avseende bruttoprislistor är oproportionerligt i förhållande till den upphandlande myndighetens intresse av att säkerställa att den generella rabattsatsen f'ar avsedd effekt. Olsonic AB har sammanfattningsvis inte visat att det aktuella kravet strider mot de grundläggande principerna: i LOU. Bolaget har inte heller visat att det har uppfyllt kravet på att ge in en bruttoprislista. Ansökan om INe:rprövning ska därför avslås. 9.DEC.2016 9:14 Forvaltningsratten GBG NR.6867 S. 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG 2016-l2u08 HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3 1 09/1 B LOU) �'Karin Hartmann Rådman Föredragande i målet har varit föredragande juristen Kristin Palm. Sida 9 9163-16 9.DEC.2016 9:14 Forvaltningsratten GBG NR.6867- S. 11 ..... ,O! 1Il 3, detä.ravviktförledningav rättstillämpningen att överklagandet prö'VB.s Il.V hög.te mtt1 dler 4. dct annars finns synnerliga skäl att pröva öve,:lclagandct. Om prövllingstillstruid inte meddelas står föl.'Vako.1.t1�rii.ttens beslut fo.sr. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgh av överklagJU)det till kammattätten varför tnan ansei: att p1övningscillstånd bör meddelas. Skrivl!lsen med b'verklagande ska Innehålla 1. Kkgai1dens pe:i:sonM/organisationsnurnmer, HUR MAN ÖVERKLAGAR � PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill overklaga föxvaltoiogs:cättens beslu.t sia sk.civa till K.anunami.tten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämttas till törvli\lto.i.o.gs:ditten.. Överklagandet ska ha. kommit in till forcraltrungsrätten inom -tre vecltot från den dag di klaganden fick del av beslutet. Om beslutet hu meddelats '(>'id eo mw:,,tl.ig fö.i:handling, elle.r det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet koxnmer att meddelas, ska dock övcrltla.gandet ha kommit in .lnotn tre veckor från den dag d.o.mstolens beslut meddela.des. Tiden för öve.rltlagandet för offec.tlig part räknas från den dag beslut& meddelades. Om sista d11ge11 för övcrlda�det infollei: pil lördag, söndag eller helgdag. midsommaxaftoni julafton eller nyåtsafton :räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett öve.dcl.agande ska kunna ta.s upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. K.amm.ac::ätten lämnat prövrungstillstånd om 1. detfinn�anledningattbetvivla riktigheteA av det slut som fötvaltmngsriittell D.U kommit till, till bostaden oc;h mobiltelefon. Adress och telefoti.ni.unmer till klagandens arbetspla.ta ska. också anges samt eventuell annan 11.d,:ess diix khiganden kan näs fö.t delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i malet - och om de fortfarande är akruella. - behöver de inte uppges igen. Om klaganden IIIllitar ombud, ska ombudets namn, postad.tess, e­ posts.dress, telefonnummer till ai:be.tsplat:sen och mobiltcleformwnmer anges. Om någon pe,:so:r;i- eller adressuppgift ändras, ska ändringen ut.an dröjsrnfil anmälas till lwnmwätten. 2 den dor.o./beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsriitr.ens ruunn, mälnimu,:i.ei: samt dagen fö1 beslutet, 3. de skäl som. klagan den anger till stöd för en begäran oro. ptövningstillstånd, 4. den ändring av f'örvaltniogsrii.ttens dom/be;slut som klaganden v.ill ll till st!nd. 5. debevissomklagandCIDvill5.bcrop:a.ot:h�ad han/hon 'rill. styrka med VIIJ:je shskilt bevis. Adresse;ntillförvaltningsritteafra.m.gh'av domen/beslutet I mU oi:o. öv�rövning enligt Iage11 (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vt.tten, energi, ttansporter och posttjänstet fä:r avtal slutas innan tiden för öve.dclaga:Q.de av rättens dom eller beslut har löpt ut I de flesta. fall flr avtlll slutas när tio dagar hu g,\tt från det atträtten a.V"gjort roAlet eller upphävt ett .interimisciskt beslut. I 'rissa fall fu avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av 1åttens avgörande fat inte p1öV'aS sedan avtal hat slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna laga.rna. Behover Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni väl'l.da Ex till förvaltningsrätteo.. 2. det inte utan att dchnt tillstmd meddelas gh att bedöma .cikti.gheteo. av det slut som föl'Vlllwingsdi.tten har konlll'lit till. 0 0 postadtess, e-postadress och telef'onaummer; �