FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Sida 1 (8) L.'1!11_;�tU� -05·- 3 1 Onr KSnr. I GÖTEBORG 2016-05-31 Mål nr 1452-16 lwd Avdelning 3 SÖKANDE Meddelad i Göteborg Lärarpartner Sverige AB, 556703-3393 Sörhallstorget 10 417 63 Göteborg MOTPART Stadsdelsnämnden Örgryte-Härlanda i Göteborg stad Ombud: Göteborgs Stads Upphandlings Aktiebolag Box 1111 405 23 Göteborg SAKEN Aktbll Överprövning av upphandling enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, förkortad LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan. Dok.Id 405257 Postadress Box 53197 400 15 Göteborg Besöksadress Sten Sturegatan 14 Telefon Telefax 031 - 732 70 00 031- 7117859 E-post: forvaltningsrattenigoteborg@dom.se www.forvaltningsrattenigoteborg.domstol.se Expeditionsfid måndag - fredag 08:00-16:00 KONKURRENSVEftKET Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1452-16 I GÖTEBORG 2016-05-31 BAKGRUND Stadsdelsnämnden Örgryte-Här/anda i Göteborg stad (nämnden) genomför en upphandling rörande inhyrning av pedagogisk personal för grundskolan S!'llllt grundsärskolan F-9. Upphandlingen har genomförts genom ett förenk­ lat förfarande. Av tilldelningsbeslut den 2 februari 2016 framgår att andra leverantörer än Lärarpartner Sverige AB (Lärarpartner) vunnit upphand­ lingen. YRKANDEN M.M. Lärarpartner ansöker om överprovning och yrkar i första hand att upphand­ lingen får avslutas först efter att rättelse har gjorts och en ny utvärdering genomförts. I andra hand yrkas att upphandlingen ska göras om. Lärarpart­ ner anför bl.a. följande. Nämnden har inte fullt ut utvärderat Lärarpartners anbud. Därigenom har urvalskriteriet på ett otillbörligt sätt ändrats från eko­ nomiskt mest fördelaktiga anbud till lägsta pris. Vid referenstagning bör tid avsättas för alla anbudsgivare. Den dynamiska rangordningen är godtycklig och inte heller transparent för en anbudsgivare. I förfrågningsunderlaget saknas närmare information rörande hur många anbudsgivare som skulle komma att tilldelas kontrakt. Inte heller framkommer det att det är fråga om ett ramavtal. Den uppskattade avropsvolymen är mycket allmänt angiven· och är inte uppdelad efter tjänstekategorierna. Detta strider mot principerna om transparens och öppenhet. Lärarpartner har därför kommit att lida skada. Nämnden anser att ansökan ska avslås och anför bl.a. följande. Totalt inkom nio anbud. Urvalet har baserats på ekonomiskt mest fördelaktiga och utvär­ deringsmodellen är väl beskriven. Efter inledande bedömning togs referen­ ser från de. fyra lägst prissatta anbudsgivarna. Detta medförde att två av dessa fyra anbudsgivare fick kvalitetsbristpåslag som ändrade deras place­ ring. Kompletterande referenser togs nu från anbudsgivare på placering tre, Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1452-16 2016-05-31 fyra och fem. Referenserna innebar ingen förändring av deras placering. Därmed saknades anledning att ta ytterligare referenser eftersom detta bara kan leda till ännu högre jämförelsepriser med ännu lägre rankning som följd. Det framgår av förfrågningsunderlaget att referenstagning skulle be­ gränsas till de anbudsgivare som är aktuella för tilldelning. Denna typ av dynamisk rangordning är accepterad praxis. Lärarpartner hade inte kunnat erhålla avtal även om referenstagning hade gjo1ts av deras anbud. Eftersom det är :fråga om ett ramavtal kan någon viss garanterad avtalsvolym inte ges. Nämnden kan inte på förhand veta ur många anbudsgivare som behövs för att uppfylla behovet eftersom varje anbudsgivare själv uppger sin kapacitet. Hur många anbudsgivare som tilldelas avtal har gjorts utifrån den uppskat­ tade volymen och anbudsgivarnas kapacitet. SKÄLENFÖRFÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE Tillämpliga bestämmelser m. m. Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas (1 kap. 9 § LOD). Om den upphandlande myndigheten brutit mot de grundläggande principer­ na i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts (16 kap. 6 § första stycket LOU). Förvaltningsrättens prövning utgör en kontroll av om det finns skäl att in­ gripa mot upphandlingen på grund av att den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna eller andra bestämmelser i I GÖTEBORG Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1452-16 2016-05-31 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i den lagen. I mål om över­ prövning enligt LOU gäller som huvudprincip att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett. klart sätt ska ange på vilka omständig­ heter denne grundar sin talan och att domstolens prövning bör begränsas till de grunder som parten åberopar Gfr Högsta förvaltningsdomstolens avgö­ rande RÅ 2009 ref. 69). De skiftande förhållanden som förekommer i det ekonomiska livet gör att även förfrågningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de principer som bär upp lagen om offentlig upphandling och gemenskapsrätten inte träds för när Gfr RÅ 2002 ref. 50). För att grund för ingripande mot upphandlingen ska finnas är det inte till­ räckligt att sökanden anser sig ha lidit eller kan komma att lida skada, utan sökanden ska visa att denne hat lidit eller kan komma att lida skada av den eller de brister som påtalats (HFD 2013 ref, 53). Med ramavtal avses ett avtal som ingås mellan en eller flera upphandlande myndigheter och en eller flera leverantörer i syfte att fastställa villkoren för senare tilldelning av kontrakt under en given tidsperiod (2 kap. 15 § LOU). Förvaltningsrättens bedömning Fråga om ramavtal m.m. I förfrågningsunderlaget punkt 1.3 "Omfattning'' anges följande. "Denna upphandling omfattar inhyrning av pedagogisk personal - lärare ochförskollärareför elva(II) grundskolor och grundsärskolor F-9. Uppdragen varierarfrån enstaka timmar till uppdrag som sträcker sig över en längre tidsperiod " I GÖTEBORG Sida5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1452-16 I GÖTEBORG 2016-05-31 I förfrågningsunderlaget punkt 1.4 "Uppskattad volym" anges följande. "Den nedan angivna åtsvolymen är en uppskattad volym och innebar end­ astett riktvärde. Det verkliga utfallet ka.n bli såväl högre som lägre och några garanterade volymer lamnas inte. Under avtalstiden ka.nförändringar komma att ske. utifrån politiska. beslut, verksamhetsförändringar m.m. som ka.n paverka behovet och volymerna. Avropsvolymen uppsfottats till 6 000 timmar/år. " Lärarpartner gör gällande att det finns brister i förfrågningsunderunderlaget såsom att det inte framgår att det är fråga om ett ramavtal, att det salmar uppgift om antal anbudsgivare som skulle komma att tilldelas kontrakt och hur avropsförfarandet ska gå till. I likhet med nämnden anser förvaltningsrätten att det framgår av förfråg­ ningsunderlaget att det är fråga om ett ramavtal då det avgörande för en så­ dan bedömning är om omfattningen av tjänsterna och tidpunkterna för dem är reglerade i avtalet eller om det lämnas öppet att definiera när beställ­ ningen av tjänsterna görs. I aktuell upphandling är inte omfattning eller tid­ punkt för tjänsterna reglerat i upphandlingen varför det går att utgå från att upphandlingen avser ramavtal. Vidare framgår tydligt att det rör sig om en uppskattad avropsvolym. Avrop sker frånjust ramavtal. Att volymer i ram­ avtal inte kan specificeras i detalj ligger i ett ramavtals inneboende osäker­ het och kan av naturliga skäl inte utgöra en transparensbrist. Att det inte står utförligt preciserat hur själva beställningsförfarandet som nämnden använ­ der sig av vid avrop och benämner dynamisk rangordning (se punkt 6.2 for­ frågningsunderlaget), kan inte heller anses utgöra en sådan transparensbrist som gör att Lärarpartner inte kunna lämnat ett konkurrenskraftigt anbud. Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1452-16 20 1 6-05-31 Utvärderingen av Lärarpartners anbud Av förfragningsunderlaget punkt 5 . 1 11Grundför tilldelning av kontrakt" framgår att det är det ekonomiskt mest fördelaktigt utifrån angivna utvärde­ ringskriterier som kommer att antas. Av punkt 5.2 "Beskrivning av utvärderingsmodellen " framgår bl.a. fö ljande. "Utvärdering kommer att ske enligtföljande: PRIS Leverantören ska lämna offererat anbudsprisförposition 1,3 och 5 i svarbi­ laga "Pris". Offereratprisskaangesmedettfastprispertimma inettosvenskakronor (SEK) exkl. mervärdesskatt och inkludera samtligt med uppdragetförenade kostnader. Varje positions anbudspis räknas samman och bildar total anbudssumma. UTVÄRDERINGSKRITERIER -.Leverantörensförmåga att leverera med kva/iti Ovanstående utvärderingskriterie kommer att utvärderas genom att Upp­ handlingsbolaget kontaktar av Leverantören angiven kontaktpersonför re­ spektive "Referensuppdrag", och ber dessafylla i och skicka in en "refe­ rensbedömning ". Vidare är angivet hur bedömning av utvärderingskriterierna kommer att gå till och poängsättas och vilket belastningspris respelc.tive poäng. ger. I punkt 3.1.1."Allmänt om krav och kontroll" anges bl.a. att " Upphandlingsbolagetförbehåller sig ratten att kontrollera alla lämnade uppgifter '' och " Upphandlingsbolaget begränsar kontrollen till de Leveran­ törer som efter utvärderingär aktuellafor kontraktsskrivning. Lärarpartner har huvudsakligen anfört invändningar som rör utvärderingen av deras anbud. Bl.a. anser man det vara en brist att nämnden inte tagit I GÖTEBORG Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1 452- 1 6 2016-05-31 några referenser på anbudet. I denna del konstaterar domstolen att nämnden rangordnat de inkomna anbuden och därefter tagit referenser endast på de bäst placerade anbudep_. Syftet har varit att anta de mest fördelaktiga an­ budsgivarna till dess att tillräcklig kapacitet har uppnåtts. Med utgångspunkt i den kapacitet som anbudsgivarna redovisat har nämnden avgjort hur många leverantörer som behövs för att täcka behovet, dvs. ramavtalets upp­ skattade volym. Av det som nämnden anf'6rt framkommer inget annat än att Lärarpartners anbud oavsett referenstagning aldrig hade kunnat bli högre rankat än vad anbudet nu blev i utvärderingen. Detta eftersom referenstag­ ningen endast kunnat försämra men inte fö rbättra rangordningen. Vad Lä- . rarpartner anfört om att en av de vinnande anbudsgivarna skulle ha lämnat ett onormalt lågt anbud medför inte annan bedömning. Oavsett referenstag­ ning hade Lärarpartners anbud således inte kunnat bli antaget. Mot detta har domstolen inget att invända. Mot bakgrund av det som ovan anförts måste det också anses att upphand­ lingen faktiskt genomförts på urvalskriteriet ekonomiskt mest fördelaktiga anbud. Det kan inte anses att urvalskriteriet skulle ha ändrats till att endast gälla lägsta pris. I vart fall kan det inte anses att förfrågningsunderlaget skulle ha sådana brister att en rimligt informerad och normalt omsorgsfull anbudsgivare inte skulle kunna lämna ett konkurrenskraftigt anbud. Antalet leverantörer Upphandlingen rör inhyrd pedagogisk personal, det vill säga lärarvikarer. Det ligger därmed i sakens natur att exakta uppgifter rörande omfattningen av behovet kan vara svåra att ge på forhand. Nämnden har emellertid inte h e l l e r s t ä l l t n å g o t k r a v p å a t t e n d a s t e n l e v e r ant ö r s k a l e v e r e r a h e l a d e t u p p ­ skattade behovet och den har antagit minst tre leverantörer som placerat sig som de mest fördelaktiga efter genomförd utvärdering. Om en eller flera leverantörer kommer att tilldelas ramavtal kan, såsom tidi- I GÖTEBORG Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1452-1 6 I GÖTEBORG 2016-05-3 1 gare angetts, fastställas först sedan inkomna anbud har prövats i enlighet med vald utvärderingsmetod. Domstolen anser att förutsättningarna har re­ dogjorts på ett tillräckligt tydligt sätt förfrågningsunderlaget. Det bör ha stått klart för presumtiva anbudsgivare att antalet leverantörer som ramavtal kommer att tecknas med är avhängigt de anbud som ges in, Därmed kan upphandlingen inte anses stå i stå i strid med bestämmelserna i LOU i denna del. Det som bolaget anför och har visat innebär sålede� inte att nämnden har brutit mot någon bestämmelse i LOU och att detta medfört att bolaget lidit eller kan komma att lida skada, varf"or ansökan ska avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3 109/1 B LOU) Karin Leidzen Rådman Föredragande jurist har varit Philip Asphohn. 8 Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. I vissa mål fä.r avtal slutas innan tiden för över­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt • lagen(2007:1091)omoffentligupphandling, • lagen (2007:1092) omupphandlinginom områdena vatten, energj, transporter och posttjänster, eller • lagen(2011:1029)omupphandlingpåför- svars- och säkerhetsotru:ådet. I de flesta fall f'ar avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett inte.rimi.stiskt beslut I vissa fall får avtal slutas omedelbart Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysnin om hur man över­ � 0°' ..,.,..... 6 1. Klagandens person-/organisationsnummer, p ostadress, e-postadress och telefonnutnmer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress gar HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den s o m vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska s"icriva i:il1 Kammarrätten i Göteborg. Skri­ velsen ska dock skickas eller lämnas till för­ valtningsrätten. överklagandet ska ha kotntnl.t in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslμtet kommer att-meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet ;meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i lcu=arrätten fordras att.prövningstillstånd meddelas. Karnrnartlitten llimnar prövningstill­ stånd om 1. det finns anledning attbetvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. detinteutanattsådanttillståndmeddelasgår att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtr:ringsrättens beslut fast Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till ka.mrwl,rrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 2. 3. 4. 5. där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lärnnåts tidiga.te i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlita.i: ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras; ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, 'målmun.­ mer samt dagen för beslutet, de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. www domstol se klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. Bilaga 1 ;<,:,-,1/._ ,1 {�j;}: - · �•::\..7� �