FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 33 SÖKANDE Iwaco AB, 556808-3207 Box 279 183 23 Täby MOTPART Stockholms läns landsting Box 22550 104 22 Stockholm SAKEN DOM 2016-04-29 Meddelad i Stockholm Mål nr 1025-16 1 Dok.Id 706586 Postadress 115 76 Stockholm Besöksadress Tegeluddsvägen 1 Telefon 08-561 680 00 E-post: Telefax 08-561 680 01 Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:30 Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. Ankomstdatum 2016-04-29 forvaltningsrattenistockholm@dom.se www.domstol.se/forvaltningsratt FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1025-16 I STOCKHOLM YRKANDEN M.M. Stockholms läns landsting (SLL) genomför en upphandling av produkter för patientidentifikation (SLL 495, dnr LS 2015-0842). Upphandlingen genomförs som ett öppet förfarande och tilldelningsgrund är lägsta pris. Den 7 januari 2016 beslutade SLL att avbryta position 26 i upphandlingen. Positionen avser etiketter. Som skäl för beslutet angavs att SLL har formulerat ska-krav som ej är tillräckliga för gällande arbetssätt. Samma dag meddelades tilldelningsbeslut avseende resterande delar av upphandlingen. Iwaco AB (Iwaco) yrkar att förvaltningsrätten ska ogiltigförklara avbrytandebeslutet och förordna att SLL ska fortsätta upphandlingen med utvärdering och tilldelning. I ansökan om överprövning anför Iwaco i huvudsak följande. SLL har inte redovisat något sakligt och objektivt godtagbart skäl för att avbryta upphandlingen. Iwaco kommer med största sannolikhet att lida stor ekonomisk skada. De av Iwaco offererade etiketterna uppfyller ställda krav på kvalite och funktionalitet. Iwaco har vidare lämnat lägst pris och skulle således ha tilldelats kontraktet om inte SLL hade valt att avbryta upphandlingen. Det är anmärkningsvärt att beskedet om att avbryta upphandlingen kom först åtta veckor efter det att anbuden hade öppnats. Innehållet i anbuden kan ha bidragit till beslutet att avbryta upphandlingen. SLL bestrider bifall till ansökan och anför i huvudsak följande. SLL har inte brutit mot lagen (2007: 1091) om offentlig upphandling eller de gemenskapsrättsliga principerna genom avbrytandebeslutet. Eftersom SLL avser att göra om upphandlingen under våren 2016 kan Iwaco inte anses lida eller riskera att lida skada med anledning av avbrytandet. 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1025-16 I STOCKHOLM Den del av förfrågningsunderlaget som avser position 26 är olämpligt utformad och bristfällig, vilket omöjliggör valet av såväl ändamålsenliga produkter som det bästa anbudet. De positionsspecifika ska-kraven är ofullständiga och räcker inte för att säkerställa att SLL får de etiketter som SLL behöver. De anger inte väsentlig information om produktens nödvändiga egenskaper och avsedda användning. Det saknas exempelvis fundamentala krav på etikettens storlek, användningsområde, vad etiketten ska tåla och vad den ska fästas på. Att kravspecifikationen avseende position 26 innehåller oklarheter framgår tydligt av att kraven flera gånger ifrågasattes av Iwaco i "Frågor och svar". De positionsspecifika ska-kraven brister därmed i transparens. Dessa otydliga och ofullständiga krav kan ha påverkat en potentiell anbudsgivares intresse och förutsättningar att lämna ett konkurrenskraftigt anbud. Det är därför inte längre ändamålsenligt för SLL att fortsätta upphandlingen vad gäller position 26. Kravställningen måste kompletteras i en ny upphandling. De uppgifter om användning av etiketter i dagsläget som har lämnats under "Frågor och svar" utgör inte kompletterande upphandlingskrav, utan förtydligande information. Det kan dock inte uteslutas att potentiella leverantörer har låtit bli att lämna anbud med anledning av de ofullständiga kraven som annonserades, men att de hade varit intresserade av att delta om förtydligandena hade funnits från början. Upphandlingen avseende position 26 bör därför avbrytas även på denna grund. Iwaco vidhåller sin ansökan och anför i huvudsak följande. Kravspecifikationen är inte ofullständig och brister inte i transparens. Eventuella initiala oklarheter har klarats ut i "Frågor och svar". De förtydliganden som gjorts där utgör endast preciseringar av den efterfrågade produktens egenskaper. Det saknas anledning att befara att dessa preciseringar kan ha inverkat på potentiella anbudsgivares vilja att lämna 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1025-16 I STOCKHOLM anbud. Ett bevis för att kravspecifikationen är tillräckligt tydlig är att SLL har fått in anbud som uppfyller alla krav från tre anbudsgivare. SLL har inte ens påstått att de produkter som offererats inte är ändamålsenliga. SLL har valt att offentliggöra anbudens storlek på position 26. Iwacos möjlighet att lägga lägst bud med samma pris i en kommande upphandling har därmed med största sannolikhet omintetgjorts. En upphandlande myndighet får inte begära in anbud endast för att klarlägga prisnivåer för att därefter upphandla till lägre prisnivåer. Detta synes vara precis vad SLL ägnar sig åt. Två av de tre leverantörer som har lämnat anbud i upphandlingen är i dag kontraktsinnehavare när det gäller flertalet av de produkter som nu upphandlas. På övriga positioner i upphandlingen har dessa leverantörer föreslagits få kontrakt. Hela kravspecifikationen ser ut att vara skriven för någon som redan vet vilka produkter som efterfrågas. Detta bekräftas av att ingen fråga har ställts beträffande övriga positioner. Beskrivningen av kraven är inte mer precisa eller fullständiga när det gäller övriga positioner än när det gäller position 26. Trots detta har upphandlingen inte avbrutits i dessa delar. Detta leder till misstanken att SLL hellre hade sett att någon av de befintliga kontraktsinnehavama även skulle få kontraktet för position 26. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Utgångspunkter för prövningen Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Dessa EU-rättsliga 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1025-16 I STOCKHOLM principer för upphandlingsförfarandet ska iakttas i alla faser av upphandlingsförfarandet (prop. 2006/07:128 s. 156). Någon bestämmelse som reglerar när en myndighet har rätt att avbryta en upphandling finns inte i LOU. Av EU-rättslig och nationell praxis framgår att en upphandlande myndighet själv har rätt att avgöra när det finns förutsättningar för att inleda en upphandling och när en inledd upphandling behöver avbrytas. Ett beslut om avbrytande måste dock vila på sakligt godtagbara skäl och får inte vara godtyckligt (se RÅ 2009 ref 43 och där angivna avgöranden). Det är den upphandlande myndigheten som har bevisbördan för att det har förelegat sakligt godtagbara skäl för avbrytande (se t.ex. Kammarrätten i Stockholms dom den 23 januari 2013 i mål m 4691-12). Förvaltningsrättens bedömning Frågan i målet är om SLL har haft sakligt godtagbara skäl för sitt beslut att avbryta upphandlingen avseende position 26. Av utredningen i målet framgår att SLL i kravspecifikationen för upphandlingen har ställt följande produktspecifika krav avseende position 26. • Ska vara ett set bestående av etiketter på rulle, transfer-folie på rulle och rengöringskort. Ska vara arkivbeständiga etiketter. Ska vara för utskrift med skrivare där patientdata hämtas från TakeCare. Som SLL har påpekat innehåller kravspecifikationen inga krav som avser etiketternas storlek eller vad de ska fästa på. Utöver att de ska vara arkivbeständiga saknas krav som tar sikte på vad de ska tåla. Det framgår heller inte vad de ska användas till. Förvaltningsrätten anser att • • 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1025-16 I STOCKHOLM otydligheterna i dessa hänseenden är så betydande att det för potentiella anbudsgivare måste ha framstått som osäkert vad som faktiskt efterfrågas. För att så varit fallet talar inte minst de många frågor som under anbudstiden ställts angående etiketternas egenskaper. De av SLL påtalade otydligheterna kan därmed också, enligt förvaltningsrättens mening, rimligtvis ha påverkat potentiella anbudsgivares möjligheter att ta fram konkurrenskraftiga anbud och intresse av att delta i upphandlingen. Att SLL i "Frågor och svar" har lämnat viss information om de etiketter som används i dagsläget föranleder inte någon annan bedömning. Förvaltningsrätten anser därför att de av SLL angivna skälen för att avbryta upphandlingen är sakligt godtagbara. Iwaco har i förvaltningsrätten anfört att det kan misstänkas att det verkliga skälet till avbrytandebeslutet är att SLL vill att någon av de andra anbudsgivarna ska tilldelas kontraktet eller att SLL bara har tagit in anbud för att kunna upphandla till ett lägre pris. Förvaltningsrätten anser dock att de omständigheter som Iwaco har hänvisat till i dessa avseenden inte ger tillräckligt stöd för att dra en sådan slutsats. Sammanfattningsvis gör förvaltningsrätten bedömningen att SLL har haft sakligt godtagbara skäl för att avbryta upphandlingen. I målet har inte framkommit att avbrytandebeslutet skulle vara oförenligt med de upphandlingsrättsliga principerna. Överklagandet ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga (DV 3109/lA LOU). Linnea Svenander Förvaltningsrättsfiskal Tanja Lindqvist har föredragit målet. 6 V,,-< 0N Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skri­ velsen ska dock skickas eller lämnas till för­ valtningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 1. detfinnsanledningattbetvivlariktighetenav det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, 3. detäravviktförledningavrättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler 4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. I(lagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. 2. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. I vissa mål får avtal slutas innan tiden för över­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. ' 1111 SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga 1 www.domstol.se