FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM 2015-11-04 Sida 1 (17) ,,i';H'.' « 1'1 _ 0 5 li.ih.J Il Avd Dnr KSnr ..... Avdelning 30 SÖKANDE IT-Total Sweden AB, 556840-2480 Ombud: Advokat Eva Furen Advokatfirman Lexum AB Enhagsslingan 2 187 40 Täby MOTPART Botkyrka kommun 147 85 Tumba SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE AktbH Meddelad i Stockholm Mål nr 14603-15 115 76 Stockholm E-post: Förvaltningsrätten avslår IT-Total Sweden AB:s ansökan om överprövning. Dok.Id 646545 Postadress Besöksadress Telefon Tegeluddsvägen 1 08-561 680 00 Telefax 08-561 680 01 forvaltningsrattenistockholm@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:30 KONKURRENSVERKET 111•-•• & •• e· DOM Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN 14603-15 I STOCKHOLM · YRKANDEN M.M. Botkyrka kommun (kommunen) genomför en offentlig upphandling av ramavtal avseende "Server, lagring och nätverksutrustning 2014:411". Upphandlingen genomförs som ett öppet förfarande enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU. Av tilldelningsbeslut den 29 juni 2015 framgår att ITF Svensk IT Funktion AB (ITF) tilldelats kontraktet. IT-Total Sweden AB (IT-Total eller bolaget) ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar i första hand rättelse på så sätt att vinnande an­ bud, ITF, förkastas då ITF inte uppfyller samtliga ska-krav. I andra hand yrkas att upphandlingen rättas på så sätt att ITF:s poäng sätts ned beträf­ fande certifiering och partnerskap samt att IT-Totals poäng avseende refe­ rens nätverk höjs till fyra poäng samt referens lagring höjs till tre poäng. I sista hand yrkas att upphandlingen görs om eftersom kommunen gjort flera fel i upphandlingen som har medfört eller kan:medföra skada för IT-Total. Kommunen anser att ansökan om överprövning ska avslås och anför bl.a. följande. Kommunen anser inte att IT-Total har visat att bolaget lidit eller riskerar att lida skada. De grundläggande upphandlingsrättsliga principerna har följts, förfrågningsunderlaget är tydligt, förutsebart och transparent. I samband med utvärderingen av inkomna anbud har utvärderingskriterierna · som angetts följts. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Utgångspunkter för prövningen Förvaltningsrätten ska pröva om det finns skäl att enligt LOU ingripa mot kommunens upphandling med anledning av de grunder som IT-Total anför i målet. Skäl för ingripande enligt 16 kap. 6 § LOU föreligger om parten FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM DOM Sida3 14603-15 visar att den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i LOU och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada. I mål om ingripande enligt LOU gäller som huvudprincip att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart sätt ska ange på vilka omständigheter denne grundar sin talan samt att domstolens prövning är begränsad till de grunder som pai.ien åberopat (se rättsfallet RÅ 2009 ref. 69). Förvaltningsrättens bedömning Certifieringar, partnerskap och kompetens IT-Total anser att ITF inte uppfyller kravet på certifieringar och partner­ skap. Inte heller uppfyller ITF:s konsulter kravet på teknisk kompetens vid installation av nätverkslösningar samt service och underhåll av nätverks­ lösningar. Bolaget anför bl.a. följande. ITF är HP Silver Networking Part­ ner, vilket är en kompetensnivå som är betydligt lägre än vad som anges i ska-kravet. ITF är platinum-partner på "printer and computing", dvs. inom ett helt annat område än det som upphandlas av kommunen. HP Gold är den högsta certifieringen på kompetensnivå. Platinumnivå är i sig inte nå­ gon högre nivå på kompetens inom området utan innebär endast att högsta nivån, Gold, innehas inom vissa teknologier. Den omständigheten att ITF avser att bli certifierad inom de områden som efterfrågas av kommunen medför inte att ITF har visat att de faktiskt kan utföra det åtagande som omfattas av kontraktet. Det finns ingen garanti för att ITF kommer kunna tillhandahålla konsulter med sådan certifiering. En utvärdering av ska-krav kan rimligen inte ske på något en leverantör kanske kommer att bli. Att kravet på HP-Gold ska tolkas på så sätt att det räcker med att leverantören har HP-Gold inom något område framgår inte av upphandlingsföreskrif­ tema. Kommunens tolkning av ska-kravet HP Gold skulle innebära att om man är Gold partner inom skrivare så skulle kravet vara uppfyllt i en upp- FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM DOM Sida4 14603-15 handling som i huvudsak omfattar något helt annat. Denna tolkning över­ ensstämmer inte med syftet med ska-krav, dvs. att ska--krav har att göra med förmågan att genomföra kontraktet i fråga. Kommunen har också an­ gett att ska-kravet i fråga gäller för att kunna utföra tjänsterna som upp­ handlas med rätt certifiering. Ska-kravet innebär således ett krav på HP Gold certifiering avseende de tjänster som ska utföras. ITF har inte verifie­ rat sin certifieringsnivå eller partnerstatus och kommunen har inte heller kontrollerat detta. ITF är inte heller listad av HP som silver-partner inom nätverk. I ITF:s anbud finns vidare inget som styrker att deras konsulter uppfyller ställda krav på kompetensnivå 4 och certifiering i punkt 2.7.2 i förfrågningsunderlaget. Avseende service och underhåll av nätverk åberopar kommunen punkt 2.7.3 i förfrågningsunderlaget. HP anlitar de partners som är HP Expert One för att utföra service och underhåll av nätverkslösningar. ITF är inte HP Expert One och därmed inte ackrediterade att utföra service och underhåll av HP nätverksprodukter. ITF hänvisar till HP och Infocare i sitt anbudssvar, dvs. underleverantörer som inte utför qessa tjänster. Kommunen anser att ITF uppfyller aktuella ska-krav och anför bl.a. följande. ITF har i sitt anbud angett att man innehar certifieringen HP Platinum Partner, vilket är högre än Gold. IT-Total anser att anbudsgivare måste ha HP Gold certifiering inom området Nätverkslösningar, vilket kra­ vet inte preciserar. Kravet är utf01mat så att det räcker med att anbudsgiva� re innehar HP Gold certifiering inom något område. Utöver detta har ITF även Datacore Gold partner och VMware Enterprise Partner, IT�Total hävdar att kravet avser kompetens inom specifika områden, vilket inte stämmer. Kravet är enkelt och tydligt och handlar om att säkerställa att anbudsgivare har ett nära och brett samarbete med de olika tillverkarna, varav HP endast är en av flera. Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 14603- 15 Anbudsgivares kompetens inom specifika områden säkerställs inte genom specifika certifieringsnivåer utan av punkt 2.6.1.4 Kompetenskrav konsul­ ter samt punkterna 2.7.2 Teknisk kompetens installation av nätverkslös­ ningar, 2.7.3 Teknisk kompetens för service och underhåll av nätverkslös­ ningar och 2.7.4 Teknisk kompetens säljstöd nätverksutrustning i förfråg­ ningsunderlaget. Motsvarande krav finns i upphandlingen även för områ­ dena Server och Lagring. För övrigt framgår det tydligt i punkt 2.6.1.4 i förfrågningsunderlaget att konsultcertifieringar preciseras vid avrop från ramavtalet. Förvaltningsrätten noterar inledningsvis att upphandlande myndighet normalt inte är skyldig att kontrollera om uppgifterna som lämnats i ett anbud avseende de ska-krav som ställts på det upphandlande föremålet är riktiga, när omständigheterna i det enskilda fallet inte ger anledning att ifrågasätta detta. En sådan kontrollskyldighet kan i vart fall inte sträcka sig längre än att den upphandlande myndigheten jämför anbudet med de obli­ gatoriska krav som angetts i förfrågningsunderlaget (jfr Kammarrätten i Göteborgs avgöranden i mål nr 64 17--6422-10 och Kammarrätten i Jönköpings avgörande i mål nr 98 1-11). Det har i punkt 2.6.2.2 i förfrågningsunderlaget inte uppställs något krav på att anbudsgivaren ska ha HP Gold certifiering specifikt för nätverk. Kravet är tydligt utformat på så sätt att anbudsgivaren ska ha minst HP Gold för HP-produkter och motsvarande för övriga fabrikat. Det är ostridigt att ITF är HP Platinum Partner inom "printer och computing" vilket innebär att man har ett antal HP Gold certifieringar. Förvaltningsrätten finner därför att aktuellt krav är uppfyllt. Vad IT-Total i övrigt bar anfö1t medför ingen annan bedömning. När det gäller kravet på teknisk kompetens beträffande installation samt service och underhåll av nätverkslösningar gör forvaltningsrätten följande I STOCKHOLM FÖRVALTNINGSRÅTTEN I STOCKHOLM DOM Sida 6 14603-15 bedömning. Enligt punkt 2.6.1.4 i förfrågningsunderlaget ska konsulter vara certifierade eller utbildade för den tjänst som avropas enligt den nivå som efterfrågas i avropsförfrågan. ITF har angett att kravet uppfylls vilket också, enligt förvaltningsrätten, innebär att kraven i punkterna 2.7.2 och 2.7.3 är uppfyllda. IT-Total har inte heller visat att detta är felaktigt. Vidare har det inte, såvitt förvaltningsråtten kan bedöma, framkommit omständig­ heter som visar att kommunen vid anbudsprövningen haft skäl att ifråga­ sätta ITF:s lämnade uppgifter om certifiering, partnerskap samt konsulters kompetens. IT-Total har sammantaget inte visat att ITF inte uppfyller aktu­ ella ska-krav. Skäl för ingripande enligt LOU saknas däimed i denna del. Garanti, pris och otillåten komplettering IT-Total anser att ITF inte uppfyller kravet på 3 års garanti och att an­ budspriset är onormalt lågt. Vidare har kommunen tillåtit ITF att komplet­ tera sitt anbud i efterhand. Bolaget anför bl.a. följande. Enligt punkt 1.1.1.1 i förfrågningsunderlaget anges att "upphandlingen har för avsikt att upp­ handla[---] Tjänster: Garantiåtaganden/Carepack." Enligt punkt 2.6.2.8 i förfrågningsunderlaget framgår att "Anbudsgivaren ska hantera reparatio­ ner och garantiåtaganden enligt bilaga 4 - SLA. Produkterna ska omfattas av 3 års garanti". För att uppfylla kommunens ska-krav enligt SLA-bilagan krävs det bl.a. Carepack på ett antal av de produkter kommunen upphand­ lar. Vid upphandling tar HP fram ett anbud till den kund som upphandling­ en gäller. Anbudsgivare får begära att ta del av detta inför sitt anbud. En­ ligt uppgift från HP har ITF inte begärt att få ta. del av anbudet vad gäller Carepack. De av ITF offererade produkterna från HP saknar således Care­ pack och uppfyller dänned inte kravet på 3 års garanti. Utan Carepack kan inte utbyte ske av produkter inom "Next business day" som krävs enligt SLA-bilagan. ITF kan inte heller lämna den garanti på alla produkter som kommunen kräver. Utan Carepack gäller normala garantier med rimliga krav på leveranstid. Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 14603 - 1 5 I STOCKHOLM Carepack har vidare betydelse vid prissättningen av upphandlingen. Det är rimligt att ITF:s pris är lägre i avsaknad av 3 års garantiåtagande. Ett ga­ rantiåtagande återspeglas självfallet på priset. Det skiljer minst 500 000 kr mellan ITF:s pris och alla övriga anbudslärnnares pris. Oavsett prisstrategi är en sådan stor prisskillnad något som medför misstanke om att något inte stämmer i anbudet. Efter tilldelningsbeslutet har kommunen begärt komplettering av ITF av­ seende Carepack. En upphandlande myndighet får begära att ett anbud för­ tydligas, eller kompletteras, om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning. Det innebär inte någon möjlighet att i efter­ hand styrka ett ska-krav. Om en anbudsgivare ges möjlighet att i efterhand styrka ett ska-krav innebär det en särbehandling och strider mot Hkabe­ handlingsprincipen. Den 9 juli 2015 har ITF bl.a. uppgett följande på kommunens fråga från den 2 juli 2015 "jag kom hem till Sverige för två timmar sedan men kan garantera att Carepack med NBD ingår i samtliga produkter". Kommunen har inte begärt att ITF ska visa att Carepack ingår i anbudet, trots att svaret inte synes h a baserat sig på någon som helst kon­ troll av anbudet av den person som svarat kommunen. Kommunen anser att ITF uppfyller garantikravet och att priset inte är onormalt lågt. ITF har efter kontrollfråga från kommunen endast verifierat sitt anbud. Enligt punkt 2.6.2.8 i förfrågningsunderlaget ska anbudsgivaren hantera garanti och reparationer som uppfyller ställda krav enligt bilaga SLA nivåer och produkterna ska om.fattas av 3 års garanti. Kravet är inte uttryckligen att det måste vara i form av Carepack. Det är ostridigt att ITF i sitt anbud accepterat aktuellt krav och det innebär att ITF inkluderat Care­ pack för de produkter som kräver detta i sitt anbud. Under anbudstiden ställdes en fråga angående Carepack och kommunen svarade samtliga att produkterna ska omfattas av 3 års garanti. ITF har således informerats om att 3 års garanti är ett ska-krav både i förfrågningsunderlaget och via frågor Sida 8 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 14603-15 och svar. Att ITF skulle ha missat detta är högst osannolikt. Det är i större upphandlingar omöjligt att kräva in bevisning på samtliga ska-krav. En upphandling kan bestå av hundratals krav varav många är praktiskt omöj­ liga att bevisa. Att, som IT-Total hävdar, samtliga ska-krav ska kunna be­ visas är således inte möjligt. Många krav i upphandling kan först realiseras under avtalstiden, t.ex. utveckling av en tänkt lösning. En anbudsgivare är dessutom bunden av sitt anbud vilket säkerställer att produk ter i anbud under avtalstiden kommer kunna köpas för priserna i anbudet. Det förekommer stora prisvariationer mellan olika prisposter i prisbilagan, ibland till ITF:s fördel men lika ofta till någon annan anbudsgivares fördel . IT-Total ligger över ITF prismässigt på nästan samtliga produkter, även de som inte omfattas av Carepack. Exempelvis är IT-Total 30 procent dyrare än ITF på Cisco-produktema, vilka inte omfattas av Carepack. Att ITF:s t o t a l a an b u d i n k l u s i v e k o n s u l ttj ä n s t e r l i g g e r m i n d r e ä n 1 0 p r o c e n t l ä g r e ä n IT-Total är inte skäl för att pröva anbudet som ett oskäligt lågt anbud . Pris­ skillnaden är inte så stor att det funnits skäl att misstänka att det är felak­ tigheter i de lämnade priserna. Varken kommunen eller IT-Total kan veta allt om ITF :s prisstrategi och vilka bakomliggande inköpspriser samt affärsstrategiska faktorer som ligger bakom prissättningen. IT-Totals påstående att det skiljer minst 500 000 kr mellan IT-Totals anbud och alla övriga anbudslämnares pris är inte korrekt, vilket framgår av utvärderings­ bilagan. Kommunen har under avtalsspärren ställt en kontrollfråga till ITF om Carepack ingår eller inte i offererade priser. Detta med anledning av att IT­ Total meddelade den 2 juli 2015 att bolaget valt att lämna in en officiell överldagan av kommunens beslut. ITF har verifierat att Carepack ingår då det var ett ska-krav i upphandlingen. Om ITF vetifierat att detta inte ingick i anbudets priser hade kommunen haft möjlighet att göra en självrättelse och gå ut med ett nytt tilldelningsbeslut, vilket inte gjordes. I STOCKHOLM Sida 9 F Ö R V A L T N I N G S R Ä T T E N D O M 1 4 6 0 3 - 15 I STOCKHOLM Förvaltningsrätten konstaterar inledningsvis att ITF i sitt anbud har svarat att kravet om garantier är uppfyllt. Ska-kravet är formuleratpå så sätt att anbudsgivaren ska svara ja eller nej på frågan om kravet uppfylls. Varken i förfrågningsunderlaget eller i SLA-bilagan framgår ett uttryckligt krav på Carepack eller att anbudsgivaren ska visa att Carepack ingår. Förvaltningsrätten har tidigare konstaterat att kommunen vid anbudspröv­ ningen inte har någon skyldighet att kontrollera om uppgifterna som läm­ nats i ett anbud avseende de ska-krav som ställts på det upphandlande före­ målet är riktiga, när omständigheterna i det enskilda falletinte ger anled­ ning att ifrågasätta detta. En misstanke om eller ett påpekande från annan anbudsgivare att ett anbud inte uppfyller ett givet obligatoriskt krav kan dock medföra att det finns skäl för myndigheten att kontrollera uppgiften i fråga Gfr bl.a. Kammarrätten i Göteborgs avgöranden i mål nr 4904-09 respektive mål nr 3688-14). Möjligheten att tillåta förtydligande eller kom­ plettering ska dock användas restriktivt och en komplettering får inte ske för att säkerställa att ett obligatoriskt krav uppfylls. Resultatet av en kon­ troll kan medföra att anbudet förtydligas på ett tillåtet sätt, För det fall den inhämtade uppgiften innebär att anbudet ändras genom att exempelvis ersätta en tidigare uppgift i stället för att konkretisera denna, är det emeller­ tid fråga om en otillåten komplettering (se bl.a. Generaladvokatens förslag till avgörande i EU-domstolens mål C-87/94). Förvaltningsrätten anser inte att kommunens åtgärd att, efter påpekande från IT-Total, kontrollera den aktuella uppgiften strider mot likabehandlingsprincipen. Inte heller kan den uppgift som kommunen inhämtade anses medföra att ITF:s anbud ändrades eller utvidgades på så sätt att fråga är om en otillåten komplettering, utan den inhämtade uppgiften bekräftade enbart att Carepack ingår i ITF:s an­ bud. Uppgiften i fråga får således anses utgöra ett tillåtet förtydligande av anbudets innehåll. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM DOM Sida 10 14603-15 IT-Total har vidare gjort gällande att ITF har lämnat orimligt låga priser på offererade produkter i sitt anbud. Det finns ingen reglering i upphandlings­ lagstiftningen som hindrar anbudsgivare från att lägga låga anbud. I stället finns ett förbud mot att automatiskt förkasta onormalt låga anbud. Ett an- bud får förkastas först sedan den upphandlande myndigheten skriftligen begärt en förklaring till det låga anbudet och inte fått ett tillfredsställande svar (se 12 kap. 3 § LOU). Kommunen har i förevarande fall inte funnit anledning att'ifrågasätta ITF:s anbud. Vid sådant förhållande har det inte heller förelegat någon förutsättning för kommunen att förkasta ITF:s anbud på denna grund. Sammantaget saknas således skäl för ingripande enligt LOU även i denna del. Väsentlig del IT-Total anser inte att ITF levererar väsentlig del av tjänsterna själv och anför bl.a. följande. Av ITF,s anbud framgår att ITF skautföra installation men i övrigt anlitas underentreprenörer för tj änsterna som omfattas av upp­ handlingen. Större delen av tjänsterna i kommande ramavtal kommer såle­ des att hanteras av underleverantörer till ITF. Kravet på tillräcklig egen leverans av tjänsterna enligt upphandlingen är därmed inte uppfyllt. Kommunen anser att ITF levererar en väsentlig del av tjänsterna själv och anför bl.a. följande. ITF har med stor tydlighet i sitt anbud angett att man kommer att använda sig av underleverantörer för att fullgöra vissa delar av ramavtalet. ITF har också tydligt angett att man avser att göra installations­ tjänsterna,vilkautgörenväsentligdel·avdetjänsterkommunenharförav­ sikt att avropa på detta avtal. ITF:s tekniska kompetens avseende installa­ tioner av de efterfrågade produkterna finns "inhouse" i företaget med egen certifierad personal. Detsamma gäller också tekniskt säljstöd. Teknisk kompetens för service och underhåll hanteras av ITF:s SPOC som sedan kontaktar tillverkarens serviceorganisation. Detta visar på att större delen av försäljning, design och installation av lösningar sker "inhouse" i före- Sida11 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 14603-1 5 Ii . I STOCKHOLM .. taget. Även service och underhåll hanteras av egen personal med stöd från tillverkaren. Behovet av att avropa mer specialiserade tjänster är mindre och utgör därmed inte en "väsentlig del" av tjänsterna som kommer att avropas från ramavtalet. Förvaltningsrättenkonstaterar att enligtpunkt 1.2.5.2 i förfrågnings­ underlaget ska anbudsgivaren utan underleverantör leverera väsentlig del av tjänsterna i kommande ramavtal. Det framgår inte klart av förfrågnings­ underlaget vilka tjänster som kommer utgöra väsentlig del av ramavtalet. Kommunen anför dock att installationstjänster är de tjänster som utgör väsentlig del av ramavtalet. IT-Total har inte visat att dessa uppgifter är felaktiga. IT-Total har inte heller påstått att förfrågningsunderlaget bör underkännas pga. att det skulle vara otydligt i denna del. Mot denna bak­ grund får ITF anses ha uppfyllt det aktuella kravet. Skäl för ingripande enligt LOU finns således inte heller i denna del. Referenser IT-TotalanserattITF:sreferens 1 inteärjämförbarmedBotkyrkakom­ mun och uppfyller kravet om designat trådlöst nätverk med minst 600 accesspunkter. Bolaget anför bl.a. följande. ITF åberopar Telge AB som referens för liknade uppdrag. ITF påstår i referens 1 att ITF varit under­ leverantör till Telge-koncemen samt att ett stort nätverk byggts upp. Emel­ leitid kan ett nätverk för ett företag eller en företagsgrupp inte motsvara Botkyrka kommun. Det är vidare helt orimligt att påstå att en koncern med 700 anställda kan jämföras nied en kommun som har 6 000 anställda plus ca 12 000 elever som varje dag kopplar upp telefon, dator och iPad och som går i 48 kommunala skolor, 2 1 kommunala grundskolor och 3 kom­ munala gymnasium. Telge-koncemenhar självfallet också i likhet med kommunen städare och annan personal som inte utnyttjar nätverket varför sådana argument saknar betydelse. Förvaltningsrätten i Karlstad har i mål nr 2527-14 ansett att enjämförelse mellan 150 användare och 900 använ- Sida 12 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 14603-15 I STOCKHOLM