FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM 2019-01-28 Mål nr 26655-18 Sida 1 (6) Avdelning 21 SÖKANDE MOTPART I. Stockholms stad, Kulturnämnden Ombud: Malin Lindvall Stadsledningskontoret Juridiska a\-'.delningen Hantverkargatan 3 A, 2 tr 105 35 Stockholm SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE . RbNKURRE'.Nsvikktr. 201$ -01- 2 8 Avd Dnr K&nr Meddelad i Stockholm Akt.bil Förvaltningsrätten avslår yrkanden om att inhämta förhandsavgörande från EU-domstolen och yttrande från Konkurrensverket. Förvaltningsrätten bifaller ansökan om överprövning av ingånget avtal och Förvaltningsrätten avvisar yrkande om överprövning av upphandlingen. Dok.Id l 062377 Postadress 115 76 Stockholm Besöksadress Tegeluddsvägen l Telefon Telefax 08-56 l 680 00 08-561 680 0 I E-post: avd2 I.fst@dom.se www.domstol.se/forvaltningsratt förklarar att avtalet mellan Stockholms stad och är ogiltigt. Expeclitionsticl måndag-fredag 08:00-16:00 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 26655-18 Kulturnämnden i Stockholm stad (staden) ingick den 31 maj 2018 avtal med om utförande av konstnärlig gestaltning vid Edö 1, vård- och omsorgsboende, Farsta (dnr 3.2/2188/2017). yrkar dels att upphandlingen ska göras om, dels att Stockholm stads avtal med konstnären ska ogiltigförklaras. • Hln yrkar även att förvaltningsrätten inhämtar ett förhandsavgörande från EU-�omstolen och ett yttrande från Konkurrensverket. Till stöd för sin talan anför han bl.a. följande. Han har diskriminerats genom att staden har direktupphandlat gestaltningsuppdraget och handplockat en enskild konstnär efter eget godtycke på ett otillbörligt sätt. Den upphandlande myndigheten måste kunna visa att det varit motiverat att använda ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering. Undantaget från annonseringsplikten ska tillämpas restriktivt och endast i undantagsfall. Den upphandlande myndigheten måste kunna visa att inga likvärdiga konstverk eller konstnärer existerar. Staden yrkar att ansökan om överprövning av upphandlingen ska avvisas eftersom en överprövning av upphandling inte får ske efter det att avtal har slutits enligt 20 kap. 6 § 2 st. lagen (2016: I145) om offentlig upphandling, LOU. Vidare bestrider staden ansökan om ogiltighet av avtalet och anför bl.a. följande. Upphandling av konst och konstnärlig gestaltning är ett speciellt område där särskilda förutsättningar gör sig gällande. Staden har arbetat fram en specifik kravbild utifrån den aktuella platsen och valet av konstnär har gjorts ur ett större urval för att säkerställa att de upphandlingsrättsliga principerna tillämpas. Genom valet av konstnär vill staden skapa ett unikt konstverk som i högsta grad är kopplat till konstnärens alldeles särskilda förmåga och specifika uttryckssätt. Förutsättningar för att genomföra ett förhandlat förfarande utan föregående I STOCKHOLM Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 26655-18 I STOCKHOLM annonsering har därför förelegat och staden har följt LOU och de grundläggande principerna. Staden har tillämpat undantagsbestämmelsen om förhandlat förfarande utan föregående annonsering eftersom det som upphandlats av konstnärliga skäl endast kan fullgöras av viss leverantör. har samma inställning i målet som staden. SKÄLEN FÖRAVGÖRANDET Överprövning av upphandling Av 20 kap. 6 § andra stycket LOU framgår att överprövning av en upphandling inte får ske efet r att avtal slutits mellan den upphandlande myndigheten och en leverantör. Staden ingick avtal med den 3 1 maj 2018. ansökan om överprövning av upphandlingen inkom till förvaltningsrätten den 23 november 20l 8. Eftersom ansökan om överprövning av upphandlingen kom in till förvaltningsrätten efter det att avtal hade tecknats kan förvaltningsrätten inte överpröva upphandlingen. Yrkandet ska därför avvisas. Förhandsavgörande från EU-domstolen och yttrande från Konkurrensverket Förvaltningsrätten anser att det inte finns skäl att inhämta förhands­ avgörande från EU-domstolen eller yttrande från Konkurrensverket. Dessa yrkanden ska därför avslås. Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 26655-18 Ogiltigförklaring av avtal Det är ostridigt i målet att staden slutit avtal om konstnärlig gestaltning utan att annonsera om uppdraget i förväg. Frågan i målet är om staden har haft rätt att genomföra ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering med hänvisning till att gestaltningen av konstnärliga skäl endast har kunnat fullgöras av en viss leverantör i enlighet med undantaget i 6 kap. 14 § första stycket 1 LOU. Om direktupphandling skett på ett otillåtet sätt, ska det avtal som ingåtts mellan den upphandlande myndigheten och den utvalda leverantören förklaras ogiltigt. Det är den upphandlande myndigheten som har bevisbördan för att det har förelegat förutsättningar för att genomföra ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering Qfr prop. 2001/02:142 s. 99). Om avtal har slutits mellan en upphandlande myndighet och en leverantör utan föregående annonsering behöver den sökande leverantören inte påvisa någon skada eller risk för skada för att överprövning av avtalets giltighet ska kunna ske. Av utredningen i målet framgår att staden inom ramen för den så kallade enprocentsregeln har följt en viss arbetsprocess för inköp av den aktuella konstnärliga gestaltningen. Inom ramen för denna process har en projektledare tillsatts med uppdrag att ta fram ett konstprogram. Av konstprogrammet framgår att projektledaren tagit ställning till förutsättningarna för den konstnärliga gestaltningen på Edö vård- och I STOCKHOLM Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 26655-18 I STOCKHOLM omsorgsboende, lämpliga platser för den konstnärliga gestaltningen samt kriterier för val av konstnär. Enligt förvaltningsrättens bedömning är konstprogrammet för Edö vård- och omsorgsboende mycket vagt formulerat när det gäller önskemål om den konstnärliga gestaltningen. Av konstprogrammet framgår att aktuell byggnad kommer att användas till vård- och omsorgsboende för personer med i huvudsak demenssjukdomar, vilket ställer särskilda krav på konsten. Staden har dock inte uttryckligen angivit några specifika krav på den konstärliga gestaltningen utifrån denna förutsättning. Av konstprogrammet framgår endast att syftet med konst i vårdmiljö syftar till att inspirera och skapa intryck som kan ha en positiv inverkan på betraktaren samt att den ska bidra till en lugn och ombonad känsla med egen karaktär. Vidare ska den konstnärliga gestaltningen vara hållbar över tid, klara yttre omständigheter såsom skiftningar i årstider och passa in i platsens och byggnadens arkitektur och historik. I konstprogrammet har staden vidare redogjort för de krav som ställs på den konstnär som ska engageras i projektet. Härav framgår att konstnären ska uppvisa ett tydligt och starkt formspråk, ha en hög konstnärlig kvalitet i sitt konstnärskap samt ha tidigare erfarenhet av att arbeta med större projekt. Vidare ska konstnären ha ett intresse och bakgrund av att arbeta med gestaltning i offentliga miljöer, ha kunskap och erfarenhet av liknande verksamheter samt ha goda kunskaper kring att arbeta i utomhusmiljö. Därutöver har staden motiverat sitt val av genom en presentation av hennes bakgrund, yrkeserfarenhet och kompetens. Enligt förvaltningsrättens bedömning är det som redogjo1ts för i konstprogrammet inte tillräckligt för att visa att syftet med upphandlingen har varit att skapa eller förvärva unika konstverk eller unika konstnärliga FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM DOM Sida 6 26655-18 prestationer Ufr RÅ 2009 not 134). Undantagsbestämmelsen i 6 kap. 14 § första stycket I LOU är alltså inte tillämplig i den aktuella upphandlingen. Eftersom staden har genomfört en otillåten direktupphandling är förutsättningarna för att ogiltigförklara det avtal som slutits mellan staden och konstnären uppfyllda. Ansökan om överprövning av avtalet ska därför bifallas och det ingångna avtalet förklaras ogiltigt. HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga (FR-05). Peter Lif Chefsrådman Angelica Ågren har föredragit målet. 1.I!!t SVERIGES DOMSTOLAR Bilaga 1 oc g Hur man överklagar Den som inte är nöjd med förvaltningsrättens beslut kan överklaga. Här framgår hur det går till. Överklaga skriftligt inom 3 veckor Tidenräknasoftastfråndendagsomnifick del av beslutet. I vissa fall räknas tiden i stället från beslutets datum. Det gäller om beslutet avkunnades vid en muntlig förhandling, eller om rätten vid förhandlingen gav besked om datum för beslutet. För myndigheten räknas tiden alltid från beslutets datum. Observera att överklagandet måste ha kommit in till domstolen när tiden går ut. FR-05 Närmare regler finns i den lag som gäller för målet, se rutan längst ner på nästa sida för hänvisningar. Gör så här 1. Skrivförvaltningsrättensnamnoch målnummer. 2. Förklara varför ni tycker att beslutet ska ändras. Tala om vilken ändring ni vill ha och varför ni tycker att kammarrätten ska ta upp ert överklagande (läs mer om prövningstillstånd längre ner). 3. Tala om vilka bevis ni vill hänvisa till. Förklara vad ni vill visa med varje bevis. Skicka med skriftliga bevis som inte redan finns i målet. 4. Lämna namn och personnummer eller organisationsnummer. Lämna aktuella och fullständiga uppgifter om var domstolen kan nå er: postadresser, e-postadresser och telefonnummer. Om ni har ett ombud, lämna också ombudets kontaktuppgifter. 5. Skicka eller lämna in överklagandet till förvaltningsrätten - adressen finns i beslutet. Vad händer sedan? Förvaltningsrätten kontrollerar att överklagan­ det kommit in i rätt tid. Har det kommit in för sent avvisar domstolen överklagandet. Det innebär att beslutet gäller. Om överklagandet kommit in i tid, skickar förvaltningsrätten överklagandet och alla handlingar i målet vidare till kammarrätten. Vilken dag går tiden ut? Sista dagen för överklagande är samma veckodag som tiden börjar räknas. Om ni exempelvis fick del av beslutet måndagen den 2 mars går tiden ut måndagen den 23 mars. Om sista dagen infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårs­ afton, räcker det att överklagandet kommer in nästa vardag. Tänk på detta i mål om överprövning av upphandling I vissa fall kan myndigheten ingå avtal efter 10 dagar från det att domstolen avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut, och i vissa fall får myndigheten ingå avtal omedelbart. Efter att avtal har slutits får kammarrätten inte överpröva upphandlingen. Detta gäller alltså även om tiden för överklagande fortfarande gäller. Sida 1 av 2 www.domstol.se Har ni tidigare fått brev genom förenklad delgivning kan även kammarrätten skicka brev på detta sätt. Prövningstillstånd i kammarrätten När överklagandet kommer in till kammar­ rätten tar domstolen först ställning till om målet ska tas upp till prövning. Kammarrätten ger prövningstillstånd i fyra olika fall. ,.: :_:� l "'"-�·�-4';,'. \!, �--��.,,. ��-t.;,;_·.:-t.,.11' �:•,\t �)•/.-:: ·� : Vill ni veta mer? Ta kontakt med förvaltningsrätten om ni har frågor. Adress och telefonnummer finns på första sidan i beslutet. Mer information finns på W\Vw.domstol.se. För fullständig information, se: • lag (2016:1145) om offentlig upphandling, 20 kap. • lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorema, 20 kap. • lag (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, 16 kap. • lag (2016:1147) om upphandling av koncessioner, 16 kap. • lag (2016:1145) om offentlig upphandling, 20 kap. • lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorn, 20 kap. ----------------------------------- - --------' · .' ·.••,,r._•.,'0ö'trts'tö er bedömer att det finns anledn_ing,i,tt �ivla; på att förvaltnings- • råtten dö�t-Oi-ätt. Domstolen ariss:ratt det inte går att _bedöma.om,fö.rvalfo.ingsrätten dömt rätt utan att ta upp)nill'�t. -..:.�·-�-:;-'-'.'".'.'.;":• -....·:.·- --.... · • .Domstolenbehover ta upp målet för att ge andra domstolar vägledning i rätts­ tillämpningen. • Domstolen bedömer att det finns synnerliga skäl att ta upp målet av någon annan anledning. Om ni inte får prövningstillstånd gäller det överklagade beslutet. Därför är det viktigt att i överklagandet ta med allt ni vill föra fram. _ Sida 2 av 2 www.domstol.se