LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN SÖKANDE DOM 2009-06-·25 Meddelad i Stockholm Mål nr 8377-09 Rotel 555 Sida 1 (6) NCC Roads AB, 556302-3307 Ombud: Advokat Henrik Seeliger Advokatfirman Lindahl KB Box 11911 404 39 Göteborg MOTPART Sollentuna Energi AB, 556091-5166 Box 972 191 29 Sollentuna Ombud: Henric Ligne Stera Juridik AB Sollentunavägen 135 191 44 Sollentuna SAKEN . 2009 -06- 2 6 r- �·, -.. Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling - LOU DOMSLUT Länsrätten bifaller begäran om överprövning och förordnar att Sollen­ tuna Energi AB:s upphandling av Beläggningsarbeten samt smärre Gatu- och VA-arbeten inom Sollentuna kommun rättas på så sätt att Turebergs Åkeri AB:s anbud förkastas. Länsrättens interimistiska beslut den 24 april 2009 att upphandlingen tills vidare inte får avslutas upphör därmed att gälla. Dok.Id 432812 Postadress Besöksadress 115 76 Stockholm Telefon Telefax 08-561680 00 08-561680 01 E-post: lansrattenistockholm@domse Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 Tegeluddsvägen 1 LÄNSRÄTTENI STOCKHOLMS LÄN DOM BAKGRUND, YRKANDEN M.M. Sida 2 8377-09 . �ollentunaEnergi AB (SEAB) har genomfört en upphandling av Belägg­ ningsarbeten samt smärre Gatu- och VA-arbeten inom Sollentuna kom- . mun,2009-05-01-2012-04-30.Upphandlingenhargenomförtssomen förenklad upphandling. Avtal tilldelades annan än NCC Roads AB (bola­ , get) "enligt tilldelningsbeslut meddelat den 14 april 2009. Bolaget ansöker hos länsrätten om överprövning enligt LOU och yrkar i första hand att länsrätten ska förordna om rättelse av upphandlingen på så sätt att vinnande anbud, lämnat av Turebergs Åkeri AB (Turebergs), för­ kastas och i andra hand att upphandlingen ska göras om. Som grund för förstahandsyrkandet anger bolaget bl.a. följande. Turebergs har inte upp­ fyllt de ovillkorliga kvalificeringskrav (skall-krav) som uppställts i för­ frågningsunderlaget varför anbudet rätteligen borde ha förkastats av SEAB. Enligt förfrågningsunderlaget (punkien AFC.611) ska entrepre­ nörsarvode enligt AB 04 kap 6 § 9 moment 8a vara 12 procent. Ett högre entreprenörsarvode utgör en otillåten reservation i strid med förfrågnings­ underlaget. Turebergs har offererat ett entreprenörsarvode om 18 procent enligt denna punkt och har således inte uppfyllt detta ovillkorliga skall­ krav i förfrågningsunderlaget, varför anbudet rätteligen borde ha förkastats. Även av EG-rättslig praxis framgår att anbud som avviker från förfråg­ ningsunderlaget inte får utvärderas. Att inte förkasta ett anbud strider mot principen om likabehandling. Överträdelsen har inneburit skada eller risk för skada för bolaget. Som grund för andrahandsyrkandet anger bolaget att de utvärderingskriterier som angetts i förfrågningsunderlaget är så oklart utformade att anbudsgivarna inte kunnat förutse vad som skulle komma att premieras vid utvärderingen och hur utvärderingen i övrigt skulle komma att ske. Inte heller har anbudsgivarna kunnat förutse på vil­ ket sätt inkomna anbud skulle komma att jämföras med varandra. Anbuds­ givarna har därför inte kunnat lämna konkurrenskraftigt utformade anbud Sida 3 LÄNSRÄTTENI DOM 8377-09 STOCKHOLMS LÄN och SEAB har i praktiken skapat sig ett närmast obegränsat utrymme för skönsmässiga bedömningar. SEAB har brutit mot principerna om likabe­ handling, förutsebarhet och transparens och därmed även mot 1 kap.9 § LOU. Länsrätten har den 24 april 2009 interimistiskt förordnat att SEAB inte får avsluta upphandlingen samt att beslutet gäller till dess länsrätten för­ ordnar annat i målet. SEAB har bestritt bifall till ansökan och yrkat att det interimistiska förord­ nandet hävs. SEAB har i yttrande anfört bl.a. följande. Enligt SEAB:s upp­ fattning uppfyller samtliga lämnade anbud på detaUema 2- 5 de kriterier som ställts på en framtida entreprenör. Utvärdering har skett gentemot i förväg upprättad mängdbeskrivning, vilken har deponerats hos kommunju­ risten. Enligt SEAB:s uppfattning har de varit tydliga. SEAB har utvärderat samtliga fem utvärderingskriterier, vilka är noggrant genomtänkta. Utvär­ deringen har inte varit skönsmässig eller felaktig. Enligt SEAB har Ture­ bergs uppfyllt kvalificeringskraven i förfrågni:ngsunderlaget. Vad bolaget anfört är endast en fråga om en tillrättalagd felskrivning. Turebergs har muntligen, via telefonsamtal, till kommunens upphandlingsansvarige upp­ märksammat SEAB på felskrivningen och därmed tillrättalagt densamma och vidare uppfyllt kvalificeringskraven. Att det senare inte kommit att bli tillrättalagt skriftligen är endast en bortglömd handling. SEAB har hela tiden känt till att det skulle vara 12 procent och inte 18 procent såsom Tu­ rebergs angett i skrift, varför SEAB även har viktat arvodet riktigt. Enligt SEAB:s uppfattning har upphandlingen inte haft sådana brister att den ska göras om eller att vinnande anbud ska förkastas. Länsrätten har i beslut den 18 maj 2009 avslagit kommunens yrkande om att upphäva det interimistiska beslutet av den 24 april 2009. LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM Sida4 8377-09 Bolaget har i yttrande anfört bl.a. följande. I förfrågningsunderlaget anges under punkten AFB.34 i de administrativa föreskrifterna att anbud ska vara skriftligt. Detta gäller givetvis eventuella kompletteringar till eller rättelser av anbud. SEAB har således inte haft rätt att ta hänsyn till an­ budsuppgifter som inkommit per telefon. Om Turebergs har rättat brister­ na skriftligen eller om Turebergs bedöms ha haft rätt att inkomma med muntliga anbudsuppgifter är det inte fråga om en tillåten rättelse enligt LOU. Entreprenörsarvoden om 18 procent är vanligt förekommande i branschen varför fråga inte kan anses vara om en sådan uppenbar felskriv­ ning som anges i9 kap 8 § LOU. En reservation eller annan från förfråg­ ningsunderlaget avvikande uppgift är inte att anse som en uppenbar fel­ skrivning enbart på grund av att den avviker från förfrågningsunderlaget. Häremot talar också att SEAB inte ens insett att det rörde sig om en fel­ skrivning utan att detta framkommit först när Turebergs kontaktade SEAB härom. Fråga har således inte varit om rättelse av ett uppenbart fel utan om en komplettering av anbud i strid med LOU. SEAB har beretts tillfälle att yttra sig men har inte svarat. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser Enligt 1 kap.9 § LOU ska upphandlande myndigheter behar1dla leverantörer på ett likvärdigt och ickediskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Enligt 15 kap. 12 § första stycket LOU får en upphandlande myndighet tillåta att en anbudssökande eller anbudsgivare rättar en uppenbar felskriv­ ning eller felräkning eller något annat uppenbart fel i anbudsansökan eller anbudet. Enligt andra stycket får myndigheten begära att en anbudsansökan eller ett anbud förtydligas eller kompletteras om det kan ske utan risk för särbe­ handling eller konkurrensbegränsning. LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM Sida 5 g377..09 Av 16 kap. 2 § LOU framgår följande. Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i I kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Utredning i målet I punkten AFB.311 "Huvudanbud" i de administrativa föreskrifterna till förfrågningsunderlaget anges att anbud ska avges helt enligt för­ frågningsunderlaget. I punkten AFB.31 "Anbudets form och innehåll" i de administrativa föreskrifterna till förfrågningsunderlaget återfinns under rubriken "I anbudet skall anges" en upprälming (punkt I - 15) över uppgifter och dokument som ska bifogas anbudet. I punkten 12 anges följande. Ent­ reprenörsarvode enligt AB 04, kap 6 § 9 moment 8 a och b (se AFC.611). I punkten AFC.611 "Ersättningar för ändringar och tilläggsarbeten" i de administrativa föreskrifterna anges bl.a. följande. Entrepre­ nörsarvode enligt pkt 8 a debiteras med 12% av verifierade kostnader för punkterna I och 4 med omkostnadspåslag enligt ovan. I Turebergs anbud anges under rubriken "Entreprenörsarvoden" föl­ jande. Entreprenörsarvoden enligt AB 04, kap 6 § 9 moment 8 a 18%. 8 b 12%. Länsrättens bedömning Fråga i målet är i första hand om det på grund av vad bolaget anfört, att Turebergs inte uppfyller skall-kravet under punkten AFB.31 jäm­ förd med punkten AFC.611, finns skäl för länsrätten att vidta åtgärder med stöd av 16 kap. 2 § LOU. LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM Sida 6 8377 -09 Enligt punkten AFB.3 1 jämfört med punkten AFC.611 i de administ­ rativa föreskrifterna i förfrågningsunderlaget ska entreprenörsarvode enligt förfrågningsunderlaget vara 12% enligt AB04 kap 6 §9 mo­ ment 8 a. Turebergs har i sitt anbud uppgett ett entreprenörsarvode om 18% avseende moment 8 a. Länsrätten finner med hänsyn härtill att Turebergs inte kan anses ha uppfyllt aktuellt skall--krav. SEAB har invänt att de anser att Turebergs har uppfyllt kvalificeringskraven i förfrågningsunderlaget då Turebergs muntligen har tillrättalagt fel­ skrivningen och då SEAB hela tiden har känt till att det skulle vara 12% och inte 18%. Länsrätten finner att det inte är fråga om en sådan uppenbar felskrivning som Turebergs har haft möjlighet att rätta en­ ligt 15 kap. 12 § första stycket LOU. Ett skall-krav som inte uppfyllts kan enligt länsrättens uppfattning inte heller bli föremål för förtyd­ ligande. Ett sådant förtydligande skulle strida mot likabehandlings­ principen och 15 kap. 12 § LOU. SEAB har genom att pröva anbudet från Turebergs trots att det aktuella skall-kravet inte är uppfyllt brutit mot 1 kap9 § LOU. Anbudet skulle rätteligen ha förkastats. Då bola­ get som sökande lider skada genom att Turebergs anbud felaktigt har utvärderats ska ansökan om överprövning bifallas och rättelse ske på så sätt att Turebergs anbud förkastas. Skäl att pröva bolagets andra­ handsyrkande föreligger därmed inte. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3 109/la) l:"4/,- L,../1_ <7Å\·�.. /j\, .j /I /I_ .1; l'.'.)<'l1 t ,6t-V'tt.., y411AA.1)- ·•.--·c -,._.,____ Marie- Louise Dimson chefsrådman Föredragande har varit Ulrika Alvinger. SVERIGES DOMSTOI.,AR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga länsrättens beslut skall skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen skall dock skickas eller lämnas till länsrätten. Överklagandet skall ha kommit in till länsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande skall kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill länsrätten kommit eller det annars finns syn­ nerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står läns­ rättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövnings­ tillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande skall innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom skall adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift om länsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av länsrättens beslut som kla­ ganden vill få till stånd, S. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen skall vara undertecknad av klagan­ den eller hans ombud. Adressen till länsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar om­ bud skall denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nummer. Bilaga or­ 0"1 www.domstol.se