LÄNSRÄTT!E'.N I
STOCKHOLMS LÄN
Allmäima avdelningen
SÖKANDE
DOM 2009-11-27 Meddelad i Stocld1olm
Mål nr Sida 1 (9)
21358-09, 21518---21529-09 Enhet 15
f ��j�,rf
2009 --1:.. 0 1
  Markör Marknad & Kommunikation AB, 556671-1650 Box 396
701 47 Örebro
MOTPARTER
1. Nacka kommun
2. Botkyrka kommun
3. Danderyds kommun
4. Ekerö kommun
5. N01rtä\jekommun
6. Salems kommun
7. Sollentuna konmrnn
8. Vallentuna kommun
9. Tyresö kommun
10. Täby kommun
11. Upplands Väsby kommun 12. Värmdö kommun
13. Karlstad kommun
Ombud 1-13: Advokat Torbjörn Borg Öberg & Heijne Advokatbyrå Fristadstorget 4
632 20 Eskilstuna
SAKEN
 Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU)
DOMSLUT
Länsrätten avslår ansökan om ingripande enligt LOU.
Länsrättens interimistiska beslut den 23 oktober 2009 och den 5 november 2009 att upphandlingen tills vidare inte får avslutas upphör därmed att gäl­ la.
 Dok.Id 476932
Postadress Besöksadress
Telefon Telefax 08-561680 00 08-561680 01 E-post lansrattenistockbolrn@domse
Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00
 115 76 Stockholm
Tegeluddsvägen 1

Sida 2 LÄNSRÄTTEN I DOM 21358-09 m.fl.
STOCKHOLMS LÄN
Allmänria avdelningen
BAKGRUND~
Nacka kornmun har dels i eget namn, dels som ombud för ett antal kom­ muner (nedan under den gemensamma benämningen Kommunerna) ge­ nomfört en upphandling av tjänster för kundundersökning, dm UBN 2009/26-055. Upphandlingen har genomförts som en selektiv upphandling enligt 4 kap. LOU.
I tilldelni11gsbeslut avsänt den 15 oktober 2009 beslutade Kommunerna att anta anriat anbud än Markör Marknad & Kommunikation AB:s (fortsätt­ ningsvis Markör).
Markör har ansökt om över-prövning och yrkat att länsrätten beslutar att upphandlingen inte får avslutas innan något annat har beslutats.
Länsrätten har den 23 oktober 2009 och den 5 november 2009 förordnat att upphandlingen tills vidare inte får avslutas.
YRKANDEN M.M.
Markör yrkar i första hand att rättelse beviljas. I andra hand yrkas att upp­ handlingen görs om i sin helhet. Till stöd för sin talan anför bolaget bl.a. följande. Markör har, genom att i svarsbilagans SK 9 layssa i "ja", förbun­ dit sig att uppfylla skall-kravet att resultaten ska redovisas i tabellformat enligt beställarens önskemål. I formuleringen ligger sålunda att önskemå­ len inte är kända i dagsläget. Exempelredovisningen blir då just ett exem­ pel på hur resultatet tekniskt skulle kunna se ut. Att antalskolumnen togs med berodde på att detta är det vanligaste sättet att redovisa sådana här resultat. Om Kommunerna hade haft invändningar mot ett metodförslag av låg kvalitet hade låg poäng varit förståeligt, men här är det fråga om tycke och smak. Kommunerna gör också i svarsbilagans SK 11 en hänvisning till tidigare undersölmingar. Där framgår att just Markörs exempel används. LOU ställer krav på att förfrågningsunderlaget ska vara transparent och
          
 DOM Sida 3 LÄNSRÄTTEN I 21358-09 m.fl.
STOCKHOLMS LÄN
Allmänna avdelningen
förutseba1i, dvs. så klaii och tydligt att ai1budsgivaren ska kunna avgöra vad upphandlaren tillmäter betydelse vid upphandlingen och utvärde­ ringsmodellen ska vara så utformad att den leder till ett rättvisande resultat. Så har inte varit fallet. Ingenstans i förfrågningsunderlaget framgår att ta­ bellerna skulle redovisas utan antal och inte heller framgår vilken betydelse exemplet på tabellformatet har i utvärderingen av upphai1dlingen.
Kommunerna anför i ge1m1äle bl.a. följande. Markör har blandat sammai1 skall-kravet i SK 9, som gäller framtida leveranser av kundundersökningar som genomförs inom ramen för det framtida upphandlingskontraktet, och prövningen av de egna exemplen på digram och tabeller i punkten SK 11. Uppgiften i SK 9 utvärderas inte, utan kravet innebär endast att anbudsgi­ varen ska acceptera villkoret för att alls kunna tilldelas ett frai11tida kon­ trakt. Kommunerna vitsordar vidare Markörs uppgift om att det ingenstans i förfrågningsunderlaget fraingår att tabellerna ska visas utan antal. Kom­ munerna har bara begärt att anbudsgivarna ska redovisa goda exempel på tabeller för resultatredovisningen.
Markör ytirar bl.a. följande. Markör hm· lämnat ett pris som är klaii lägre än det vi1mande anbudet. När det gäller kriteriet referenser får Markör sainma poäng som det vi1mande anbudet. Under kriteriet resultatredovis­ ning får Mai·kör 50 procent av det vinnande anbudets poäng. I resultatre­ dovisningen måste leverantören ha kompetens att omvandla stora mängder data till resultatsammanställningar. Här föms emelle1iid också ett "kosme­ tiskt" inslag i form av färg på diagramstaplar etc. När det gäller layout in­ nebär dagens teknik att presentationsmöjligheterna är i det nännaste oänd-­ liga. Det handlar· främst om vad som appellerar till läsaren/beställaren. Markör har accepterat förfrågningsunderlagets skall-krav att "redovisa re­ sultaten i tabellformat enligt beställarens önskemål", i1mebärande att Mar­ kör förbinder sig att anpassa presentationerna till vad som begärs vid vmje enskilt tillfälle. Som presentationsexempel föreslog Markör ett mycket bra
     
DOM Sida 4 LÄNSRÄTTEN I 21358--09 m.fl.
STOCKHOLMS LÄN
Allmänna avdelningen
tabellformat med både antal och andelar. Det bör konstateras att tabellfor­ mat utan antalsangivelser inte var ett skall-krav. Om kravet var så domine­ rande i poängsättningen för kriteriet resultatredovisning borde den poäng­ skala som anges varit så klar och tydlig att Markör skulle ha kunnat förutse vikten av denna detalj. Upphandlingen strider således mot transparensprin­ cipen. Det finns också felaktigheter i poängbedömningen när det gäller kriteriet resultatredovisning. I utvärderingskriteriet anges att för 20 poäng krävs omdömet "utmärkt". Det vinnande anbudet får omdömet "bra", nå­ got som enligt poängskalan ska innebära 15 poäng. Detta till trots får man 20 poäng. Markör har liksom det vinnande anbudet fått "bra" för diagram och "inte bra" för tabeller. Eftersom det sammanvägda betyget är 10 poäng måste det betyda att Markörs tabellexempel har ett enormt, närmast ofatt­ bart genomslag. Om diagram- och tabellexempel skulle ha lika stor bety­ delse skulle Markör få 12,5 poäng. Vinnande anbudet skulle få 15 poäng. Enligt proportionalitetsprincipen ska krav som ställs vara både lämpliga och nödvändiga för att uppnå syftet. Att en lättföränderlig layout ska ha sådan dignitet att det slår ut ett betydligt billigare alternativ med i övrigt samma kvalitet framstår som orimligt.
Kommunerna anför bl.a. följande. Det hade varit motiverat att tilldela Markörs anbud beträffande kriteriet resultatredovisning ett ännu lägre vär­ de än vad som faktiskt gjordes. Kommunerna har i yttrande redovisat de skall-laav som alla leverantörer måste uppfylla i utvärderingsfasen. Villko­ ren framgår att "Svarsbilaga anbud kundundersökning". Ansvaret för an­ budets utforrm1ing vilar uteslutande på leverantörerna. De krav som Kom­ munerna har uppställt är tydliga, konkurrensneutrala och förutsägbara. Hu­ ruvida Markör de facto har den i förfrågningsunderlaget efterfrågade kom­ petensen saknar i detta sammanhang betydelse. Alla anbudsgivare har haft en mycket stor frihet att visa upp goda exempel på diagram och tabeller. De förslag som Markör presenterade var knappt godkända. Utvärderingen har gjorts mot de laav och de villkor som har uppställts i Kommunernas
       
DOM Sida 5 LÄNSRÄTTEN I 21358-09 m.fl.
STOCKHOLMS LÄN Allmänna avdelningen
förfrågningsunderlag och inga andra omständigheter har därvid beaktats. Markör har också vitsordat att bolagets val av tabell för exemplifiering inte motsvarar det som Kommunerna efterfrågade. Markör har vidare anfört att den poäng det vinnande anbudet har tilldelats skulle vara felal<tig då Kommunerna har använt sig av motiveringen "bra diagram och tabeller". Vad Markör anför är en invändning av rent semantisk natur. Kommunerna betonar också att utvärderingen av anbuden inte är en matematisk eller statistisk övning. De villkor som Kommunerna har uppställt är synnerligen frikostiga. Kriteriet föreskriver endast att anbudsgivarna ska redovisa vad de själva anser vara goda exempel på tabeller och diagram. I och med att
Kommunerna inte uppställt några krav eller villkor på dessa exempel kan en anbudsgivare heller inte åberopa brott mot prop01iionalitetsprincipen.
Markör anför avslutningsvis följande. Upphandlande myndigheter ska på bästa sätt använda offentliga medel. För att undvika ovidkommande påver­ kansfaktorer ska det fimias tydliga utvärderingsmodeller. Dessa kan ibland upplevas som stelbenta räkneövningar, men det är det sätt som samhället har ansett vara det bästa vid värdering av konkunens och som slutmål få myndigheter att på bästa sätt handskas med offentliga resurser. Kommu­ nerna har också anammat detta sätt genom att använda sig av matematiska beräkningar i sin utvärderingsmodell. Dessa beräkningar är de enda synliga anbudsgivare har att utgå ifrån vid granskning av den bedömning som gjorts.
UTREDNINGEN I MÅLET
I bilaga 4, "Svarsbilaga anbud" anges under punkt 5.0, "Resultatredovis­
ning" bl.a. följande.
SK 8. Diagram
Skallkrav
Utföraren ska ta fram diagram för va�je enhet som har sex svar eller fler. Diagrammen ska visa årets resultat i jämförelse med resultaten för de se-
       
DOM Sida 6 LÄNSRÄTTEN I 21358-09 m.fl.
STOCKHOLMS LÄN
Allmänna avdelningen
naste två åren samt genomsnittet för kommunen und.er det år undersök­ ningen genomförs. Redovisningen ska visa hur stor del av de svarande som i olika grad instämmer i påståendena samt ett genomsnittstal mellan ett och fyra för de olika svarsalternativen. Antal svar samt svarsfrekvens ska framgå av diagrammen. Digrammen ska vara lättöverskådliga. Entreprenören kommer att erhålla rådata för tidigare års resultat i standard ASCII med fasta positioner med en rad per respondent.
SK 9. Tabeller och rapport
Skallkrav
Resultaten ska redovisas i tabellformat enligt beställarens önskemål. Tabel­ lerna ska möjliggöra olika typer av jämförelser- mellan kommuner och mellan enheter i respektive kommun- uppdelning på kön samt driftsform på kommunnivå.
Gymnasieskolans tabell ska redovisas per program.
Tabellerna ska också innehålla medelvärden för de olika målområdena.
En rapport ska tas fram som visar jämförelser över tid för samtliga frågor på kommunnivå samt totalt.
SK 11. Exempel
Skallkrav
Anbudet ska innehålla exempel på diagram och tabeller. Exempel på dia­ gram som använts i tidigare undersökningar finns här (välj resultat per frå­ ga samt resultat per skola).
Under punkt 5.2 i förfrågningsunderlaget, "Anbudsutvärdering", anges bl.a. följande. Utvärderingskriteriet "resultatredovisning" kan ge maximalt 20 poäng av utvärderingens totalt 100 poäng. Bedömningen av entreprenö­ rens exempel sker enligt följande skala:
Utmärkt 20 p Bra 15p Mindre bra 10 p Ej acceptabelt Op
Av tilldelningsbeslut i upphandlingen framgår att anbudsgivarna Demo­ skop AB och Pilen Affärsutveckling AB båda har erhållit 20 poäng i denna kategori med motiveringen "bra diagram och tabeller". Markör har erhållit 10 poäng med motiveringen "bra diagram, tabellerna inte bra".
       
 DOM Sida 7 LÄNSRÄTTEN I 21358-09 m.fl.
STOCKHOLMS LÄN
Allmänna avdelningen
I e-postmeddelande från utvärderingsexpert vid Nacka kommun, Kultur­ och utbildningsenheten, till Markör anges fö�jande som närmare förklaring av hur värderingen av Markörs anbud gällande laiteriet resultatredovisning har gått till: "Kommunerna har bedömt att tabellerna i Markörs förslag inte är bra då de varvar redovisning av kolumner med antalsuppgifter och ko­ lumner med andelar. Det är därmed inte enkelt att göra olika typer av jäm­ förelser, t.ex. jämföra andelen elever på olika enheter som svarat på ett visst sätt."
DOMSKÄL
Tillämpliga bestämmelser
I 1 kap. 9 § LOU anges följande. Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principen om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas.
12 kap. 1 § LOU har föUande lydelse. En upphandlande myndighet ska anta antingen
1. det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga för den upp­ handlande myndigheten, eller
2. det anbuc;l som innehåller det lägsta priset.
Vid bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelak­ tiga, ska myndigheten ta hänsyn till olika kriterier som är kopplade till fö­ remålet för kontraktet, såsom pris, leverans- eller genomförandetid, miUö­ egenskaper, driftkostnader, kostnadseffektivitet, kvalitet, estetiska, funk­ tionella och tekniska egenskaper, service och tekniskt stöd.
En upphandlande myndighet ska i mmonsen om upphandlingen eller i förfrågningsunderlaget ange vilken grund för tilldelning av kontraktet som kommer att tillämpas.
I 16 kap. 2 § första stycket LOU är föUande föreskrivet. Om den upphand­ lande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i de1ma lag och detta har medfört att le­ verantören lidit eller km1 komma att lida skada, ska rätten besluta att upp-· hm1dlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts.
     
Sida 8 LÄNSRÄTTEN I DOM 21358-09 m.fl.
STOCKHOLMS LÄN Allmänna avdelningen
Länsrättens bedömning
Fråga i målet är om Kommunerna genom bedömningen av utvärderingskri­ teriet "resultatredovisning" i den aktuella upphandlingen har agerat i strid med LOU och gemenskapsrättens transparens- och prop01iionalitetsprinci­ per.
Avgörande för den ifrågavarande överprövningen av upphandlingen är utvärderingen av kriteriet "resultatredovisning" och Markörs inlärm1ade arbetsprover. Enligt förfrågningsunderlaget ska en bedömning göras av resultatredovisningen, dvs. anbudsgivamas exempel. Det har varit fråga om en samlad bedömning av anbudsgivarens exempel som har kunnat ge maximalt 20 poäng. Exakt vilka kvaliteter hos presenterade exempel som ska leda till vilken poäng har inte närmre preciserats i förfrågningsunderla­ get. Bedömningen är således skönsmässig. Vid upphandling av produkter och tjänster där utvärderingen i viss del väsentligen måste vila på sköns­ mässiga bedömningar, som i detta fall, får den upphandlande enhetens vär­ dering godtas om det inte finns uppenbara skäl till en annan bedömning (jfr Kammarrättens i Jönköping dom i mål m 5-09). I förevarande fall finns inte sådana skäl att frångå Kommunernas värdering av respektive arbets­ prov, varvid man haft kritiska synpunkter avseende Markörs utformning av tabeller men inte i något avseende beträffande Pilen Affärsutveckling AB:s och Demoskop AB: s arbetsprov. Det skönsmässiga inslaget har också i viss omfattning begränsats av de förutsättningar för utformning av exemp­ len som anges i förfrågningsunderlaget. Denna bedömning framgår redan av meddelande om tilldelningsbeslut och har inte tillkommit i efterhand. Den sammanvägda bedömningen är förenlig med formuleringen i förfråg­ ningsunderlaget och kan heller inte anses strida mot transparensprincipen.
Markör har anfört att krav som ställs enligt proportionalitetsprincipen ska vara både lämpliga och nödvändiga för att uppnå syftet. Att en lättförän­ derlig layout ska ha sådan dignitet att den slår ut ett betydligt billigare al-
      
 DOM Sida 9 LÄNSRÄTTEN I 21358-09 m.fl.
STOCKHOLMS LÄN Allmänna avdelningen
temativ med i övrigt samma kvalitet framstår enligt Markör som orimligt. Konununema har i gemnäle anfö1i bl.a. att de villkor som Kommunerna har uppställt är synnerligen frikostiga. Kriteriet föreskriver endast att an­ budsgivama ska redovisa vad de själva anser vara goda exempel på tabeller och diagram.
Proportionalitetsprincipen tar sikte på balansen mellan medel och mål. Att principen ska iakttas betyder att den upphandlande myndigheten inte ska ställa andra eller högre krav än vad som är nödvändigt för att uppnå syftet med kraven. Principen tar sikte framför allt på orimligt högt ställda skall­ hav och inte på utvärderingslaiterier och dess inbördes viktning i sig. En upphandlande myndighet har stora friheter att ställa upp de utvärderings­ Iaiterier den fim1er relevanta. Så länge det rör sig om kriterier som en an­ budsgivare har möjlighet att uppfylla kan enligt länsrättens mening ett så­ dant kriterium knappast anses strida mot proportionalitetsprincipen. Det har i den aktuella upphandlingen inte satts upp några orimliga skall-hav på utformningen av exemplen. Anbudsgivarna har vidare haft stor frihet i ut­ fonnningen av sina exempel och skall-laaven har styrt endast den grund­ läggande utfonnningen. Det uppställda utvärderingshiteriet kan därmed
inte anses strida mot propo1iionalitetsprincipen.
Vid en sammantagen bedömning finner länsrätten att det inte föreligger skäl att förordna om rättelse av utvärderingen eller att upphandlingen ska göras om. Ansökan om ingripande enligt LOU ska därför avslås.
HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1 a)
Rådman
Handläggare har varit länsrättsnotarien Magnus Eriksson.
      
 SVERIGES DOMSTOLAR
HUR MAN ÖVERKLAGAR� PRÖVNINGSTILLSTÅND
Den som vill överklaga länsrättens beslut skall skriva till kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen skall dock skickas eller lämnas till länsrätten.
Överklagan.det skall ha koIDPJir in till länsrätter:i inomtreveckor fråndendagdåklaganden fick del av beslutet. Ti�n för överklagandet för offentligpart cikrias emellertid från den dag beslutet meddelades.
Om sista dagen för överklagan.det infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton,
julafton eller rryårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa varckg.
För att ett överklagan.de skall kunna tas upp i brnmarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kamma.rrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpn.ingen att överklag.mdet prövas, anled­ rung förekommer till ändring i det slut vartill länsrätten kommit eller det annars finns syn­ nerliga skäl ?tt pröva överklagandet.
Om prövningstillstånd inte meddelas står läns- .., rättens beslut fast. Det är därför v:ikrigt att det
-� klart och tydligt framgår av överklagandet till öi;; karmruuritten varför rrum anser att prövnings-
§ tillstånd bör meddelas.
pD ?­r.:
'-' _gL)
2::D . t'--.D
-1,D0N
Skrivelsen med överklagande skall innehålla
1. den kkgandes n:amn, personnummer, yrke, posta,9.ress och telefonnummer. Dessutom skall adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan D?S för delgivning lämnas om. dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­
let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att :mmähn snarast görs till kammarrätten,
2. det beslut som överklagas med uppgift om länsrättens namn, m.ålnUIDIDer samt dagen för beslutet,
3. de skäl som klag.mden anger till stöd. för bei,mm om. pröv�d.,
4. den ändring a:v läns.rättens beslut som kla­ ganden vill få till stånd,
5. de bevis somkl.ag.mden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis.
Skrivelsen skall vara undertecknad av klag.m­ den eller hans ombud. Adressen till länsrätterr framgår av beslutet. Om klaganden anlitar om­ bud skall denne sända in fuUm::ikt i original samt uppge sitt � adress och telefon-· nummer.
Bilaga
        www.domstol se