FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING Enhet Jönköping DOM 2010-04-21 Meddelad i Jönköping Mål nr 2186-10 E Rotel 1:2 Sida 1 (8) SÖKANDE Sandå Sverige AB, 556467-7119 Box 732 162 17 Danderyd """"·��"VI 2010 -04- 2 2 Ombud: Advokaten Kristian Pedersen ochjur. kand. Sara-I.,;,..,,Ml'l'l'l"!!'l'ffl""""";.:=::.:;....-....m Advokatfirman Delphi Box 1432 111 84 Stockholm MOTPART Fastighetsaktiebolaget Linden i Nässjö, 556040-3189 Box 134 571 22 Nässjö Ombud: Christer Henriksson Henriksson & Henriksson Storgatan 17 341 30 Ljungby SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) avseende måleriarbete DOMSLUT Förvaltningsrätten beslutar att upphandlingen ska göras om. Förvaltningsrättens interimistiska beslut den 22 februari 2010 gäller inte längre. BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Fastighetsaktiebolaget Linden (Linden) genomför en upphandling för ram­ avtal avseende måleriarbete vilket omfattar allt förekommande måleriarbe­ te inom fastighetsförvaltning och totalentreprenör vid lägenhetsrenovering­ ar. Upphandlingen genomförs i form av en öppen upphandling. Genom '';�. ll!!Ei.!l���"'• Dok.Id 4558 Postadress Box 2201 550 02 Jönköping Telefon 036-15 66 55 forvaltningsrattenijonkoping@dom.se Besöksadress Östra Storgatan 33 A 036-15 65 00 Telefax Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 E-post: FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING 2010-04-21 tilldelningsbeslut den 12 februari 2010 tilldelades MP Jonssons Måleri i Nässjö AB (MP Jonsson) kontraktet. Sedan Sandå Sverige AB (Sandå) ansökt om överprövning beslutade Förvaltningsrätten i Jönköping den 22 februari 2010 att upphandlingen inte får avslutas innan något annat har beslutats. Av för upphandlingen upprättat förfrågningsunderlag, administrativa före­ skrifter för måleriavtal, AFB.52 framgår följande. Värderingsgrunder vid prövning av anbud Det/de anbud som antas och som är det totalt sett mest fördelaktiga med hänsyn taget till nedan angivna kriterier och enligt rangordning samt vikt fördelning i %. I. Pris (50 %) Vid utvärderingen av anbud viktas priset med övriga kriterier. 2. Kvalitetsstyming / Samarbetsförmåga (25 %) Entreprenörens systematiska uppföljning av att avtal innehålls samt ent­ reprenörens referenser för kundrelation såsom tillgänglighet, kapacitet, återrapportering tidhålh1ing och bemötande av hyresgäster etc. 3. Erfarenhet (15%) Arbetsledning och målares tidigare erfarenhet av liknande uppdrag. Refe­ renser från tidigare uppdrag. 4. Miljöstyrning (10 %) Entreprenörens systematiska uppföljning av att överenskommen miljö­ hänsyn beaktas. Beställaren förbehåller sig rätt att förkasta samtliga anbud och att genom besök hos an- budsgivaren, eller annat sätt, kontrollera riktighet i lämnade uppgifter. Sida 2 2186-10 E Enhet Jönköping FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING Enhet Jönköping Värdorinusmond DOM 2010-04-21 Sida 3 2186-10 E Pris Kvalitetsstyrning/samarbetsförm Erfarenhet Mlljöstyrning Poängsättning Kvalitet/samarbetsförm Erfarenhet Miljöstvrning 50% 25% 15% 10% 1 Bristande el ej styrkt Ringa el ejstyrkt Lägsta pris 250 poäng övriga I förh till lägsta pris Poängsättning enligt nedan 1-5 och multipliceras m 25 Poängsättning enligt nedan 1-5 och multipliceras m 15 Poängsättning enligt nedan 1-5 och multipliceras m 10 2 Viss 3 4 Goda Utmärkta rutiner rutiner 5 Certifierat system Utmärkta referenser Certifierat system Bristande Viss Goda referenser Utmärkta rutiner Bristande el ej Goda styrkt Viss rutiner Till förfrågningsunderlaget hör ett anbudsformulär och frågelista referen­ ser. Sandå yrkar i första hand att förvaltningsrätten förordnar att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse gjorts på så sätt att anbudet från MP Jons­ son förkastas och en ny anbudsutvärdering genomförs varvid bolaget till­ delas ramavtal. I andra hand yrkar Sandå att förvaltningsrätten förordnar att upphandlingen ska göras om. Linden bestrider bifall till Sandås yrkanden. Sandå anför i huvudsak följande till stöd för sin talan. Av rättspraxis framgår tydligt att utvärderingskriterier som leder till godtyckliga bedöm­ ningar och fri prövningsrätt inte är tillåtna. Av avsnitt AFB.52 i förfråg­ ningsunderlaget framgår att anbudens utvärdering avseende kriterierna kvalitetsstyrning/samarbetsförmåga, erfarenhet och miljöstyrning ska ske utifrån en skala mellan 1-5 poäng. Poängen för de tre kriterierna är be­ skrivna med termer som "bristande eller ej styrkt, viss, goda rutiner, ut­ märkta rutiner" och liknande. Termerna är i enlighet med praxis så otydliga att det omöjligen går att utläsa vad Linden kommer att tillmäta betydelse vid utvärderingen av anbuden. Det finns t.ex. ingen mätbarhet i de angivna kriterierna, d.v.s. inga mått eller värden för bedömningen och inte heller någon beskrivning av vad Linden anser önskvärt eller vad som skulle FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING 2010-04-21 komma att premieras vid anbudsutvärderingen. Det faktum att Linden har gett utvärderingskriterierna viss benämning och angett kriteriernas viktning är i sig inte tillräckligt för att klargöra kriteriernas respektive innebörd. I den mån de diffusa begrepp som återfinns i anslutning till respektive ut­ värderingskriterium ska uppfattas som underkriterier strider de mot 12 kap. 2 § LOU då de inte viktats inbördes, jmf. EG-domstolens dom i mål C- 532/06 Lianakis. Enligt bilagor till förfrågningsunderlaget har viss infor­ mation begärts in från anbudsgivarna. Detta innebär emellertid inte att det framgått hur informationen skulle komma att bedömas, d.v.s. hur utvärde­ ringen av anbuden skulle genomföras. Av bilagorna framgår nämligen ing­ en information om innebörden av de olika utvärderingskriterierna eller vad som skulle premieras eller tillmätas betydelse vid anbudsutvärderingen. Utvärderingskriterierna lämnar utrymme för stort mått av godtycklighet vid anbudsutvärderingen och ger i praktiken Linden fri prövningsrätt. Utvärde­ ringskriterierna och därmed förfrågningsunderlaget är så otydliga att det utgör ett brott mot principerna om likabehandling och transparens i 1 kap. 9 § LOU. I första hand ska rättelse ske eftersom giltighetstiden för MP Johnssons anbud till skillnad från vad som gäller för Sandås anbud har löpt ut. Linden saknar därför laglig möjlighet att tilldela MP Jonsson ramavtal. Om MP Jonssons anbud antas i strid med LOU skulle detta medföra skada för Sandå eftersom Sandå som placerats på andra plats vid anbudsutvärde­ ringen och vars anbud alltjämt är giltigt, rätteligen ska tilldelas ramavtal. I andra hand ska upphandlingen göras om eftersom användningen av otydli­ ga och bristfälliga utvärderingskriterier har gjort det omöjligt för Sandå att lämna ett så ekonomiskt fördelaktigt anbud som annars varit möjligt. Om utvärderingskriterierna hade varit tydligare skulle Sandå ha kunnat utforma ett anbud som bättre motsvarat den anbudsutvärdering som faktiskt genom­ förts och därmed ha erhållit en bättre bedömning. Sandå har därmed lidit, eller riskerat att lida, skada. Sida 4 2186- 10 E Enhet Jönköping FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING 2010-04-21 Linden anför i huvudsak följande. Av AFB.52 framgår att anbuden kom­ mer att bedömas enligt kriterierna 1. Pris (50 %), 2 . Kvalitetsstyr­ ning/samarbetsförmåga (25 %), 3. Erfarenhet (15 %), 4. Miljöstyming (10 %). Det är angivet att de tre senare kriterierna kommer att bedömas på en skala mellan 1-5. Klarare än så torde inte utvärderingskriterierna kunna anges. Under rubriken "värderingsgrund" redovisas hur de olika utvärde­ ringskriteriema viktas. Därvid sker en bedömning av de uppgifter som an­ budsgivarna lämnat i sina anbud. Denna bedömning är inte godtycklig. För att underlätta för anbudsgivarna bifogade Linden ett anbudsformulär till förfrågningsunderlaget där det angavs vilka uppgifter som efterfrågades beträffande kvalitetssystem och miljöledningssystem. Beträffande erfaren­ het/referenser bifogades en frågelista för den som lämnade referenser. Allt har gjorts i enlighet med de riktlinjer som diskuterats i det samarbetspro­ jekt mellan beställare och målningsentreprenörer som finns mellan SABO (Sveriges Allmännyttiga Bostadsföretag) och Målarmästarna. Det kan inte ha varit oklart för någon anbudsgivare vilka uppgifter Linden efterfrågade och som skulle komma att bedömas. DOMSKÄL I 1 kap. 9 § LOU anges att upphandlande myndigheter ska behandla leve­ rantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 12 kap. 1 § LOU framgår bl.a. att en upphandlande myndighet ska anta antingen det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga för den upp­ handlande myndigheten, eller det anbud som har lägst pris. I 16 kap. 1 § LOU anges att en leverantör som anser sig ha lidit skada eller kan komma att lida skada enligt 2 § samma kapitel får i en framställning Sida 5 2186-10 E Enhet Jönköping FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING 2010-04-21 till allmän förvaltningsdomstol ansöka om åtgärder enligt paragrafen. I 2 § anges att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grund­ läggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Regeringsrätten har i rättsfallet RÅ 2002 ref. 50 bl.a. uttalat följande. I det uppställda kravet på affärsmässighet får anses ligga att ett förfrågningsun­ derlag ska vara så klart och tydligt utformat att en leverantör på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlande enheten tillmäter betydelse vid upphandlingen och att en utvärderingsmodell ska vara så utformad att den är ägnad att leda till ett rättvisande resultat, dvs. att det anbud som är eko­ nomiskt mest fördelaktigt antas. Detta följer också av gemenskapsrättens krav på likabehandling, förutsebarhet och transparens. De skiftande förhål­ landen som förekommer i det ekonomiska livet gör att även förfrågnings­ underlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade får god­ tas under förutsättning att de principer som bär upp lagen om offentlig upphandling och gemenskapsrätten inte träds för när. EG-domstolen har i dom den 20 september 1988 i målet C-31/87, Beentjes, funnit att kravet på "det mest fördelaktiga anbudet" som återfinns i den nationella lagstiftningen, kan vara förenligt med direktivet, om det reflek­ terar den frihet myndigheter som tilldelar kontrakt har att fastställa det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet baserat på objektiva krav och som därmed inte innefattar något mått av godtyckligt val. Det följer av artikel 29 paragraf 1 och 2 i direktivet att då myndigheter inte har lägst pris som enda utvärderingskrav utan värderar olika krav för att fastställa det ekono­ miskt mest fördelaktiga anbudet, måste de ange kraven i upphandlingsan­ nonsen eller förfrågningsunderlaget. Därvid uttalade EG-domstolen att det skulle vara oförenligt med artikel 29 i direktivet om myndigheterna erhöll Sida 6 2186-10 E Enhet Jönköping FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING 2010-04-21 Sida 7 2186-10 E Enhet Jönköping en obegränsad frihet vid tilldelning av det aktuella kontraktet till viss an­ budsgivare. Av EG-domstolens dom den18 oktober2001 i mål C-19/00, SIAC, fram­ går bl.a. följande. Principen om likabehandling innefattar en skyldighet att möjliggöra insyn, så att man kan kontrollera att den iakttas. Detta innebär i synnerhet att tilldelningskriteriema ska vara formulerade, i kontraktshand­ lingarna eller meddelandet om upphandling, på ett sådant sätt att alla rim­ ligt informerade och normalt omsorgsfulla anbudsgivare kan tolka kriteri­ erna på samma sätt. Denna skyldighet att möjliggöra insyn innebär även att den upphandlande myndigheten ska tolka tilldelningskriteriema på samma sätt under hela förfarandet. Slutligen ska tilldelningskriteriema, vid pröv­ ning av anbuden, tillämpas enhetligt och objektivt på samtliga anbudsgiva­ re. Förvaltningsrätten gör följande bedömning. Enligt förfrågningsunderlaget ska vid utvärderingen av anbuden priset vik­ tas med värderingsgrundema kvalitetsstyming / samarbetsförmåga, erfa­ renhet och miljöstyming. Respektive värderingsgrund poängsätts på skalan 1-5. Som beskrivning av innebörden av respektive poäng används bl.a. begreppen "bristande", "ringa", "viss", "goda rutiner", "utmärkta rutiner", "goda referenser" och "utmärkta referenser". Enligt förvaltningsrätten ger förfrågningsunderlaget ingen vägledning för anbudsgivaren i vad som närmare avses med respektive begrepp och vad som krävs för att uppnå viss poäng. Till förfrågningsunderlaget hörande anbudsformulär respektive frågelista innehåller inte heller tillräckliga preciseringar i detta hänseende. Förvaltningsrätten finner att principerna för poängsättning är så pass all­ mänt hållna att de lämnat utrymme för godtycke vid bedömningen och för­ hindrat möjlighet till insyn. Anbudsgivarna har saknat möjlighet att förutse vad som skulle komma att tillmätas betydelse vid prövningen av anbuden. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING 2010-04-21 Enhet Jönköping Poängsättningen strider därmed mot likabehandlingsprincipen samt kravet på transparens. Sandå har varit utsatt för eller i vart fall sådan risk för ska­ da att skäl för ingripande enligt LOU föreligger. Då det är fråga om brister i förfrågningsunderlaget och upphandlingens konkurrensuppsökande skede är rättelse inte en lämplig åtgärd utan upphandlingen ska göras om. Över­ klagandet ska således bifallas. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1D) i�aria Andersson Sida 8 2186-10 E ll /ClalJl,lUJA@Aiun i'lJ .r_/2· h