KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 3 BESLUT 2012-11-30 Meddelat i Stockholm KLAGANDE SBE Trädgårdsservice AB, 556409-2012 Ombud: Advokaten Robert Nilsson Kungsgatan 29 111 56 Stockholm MOTPARTER Sida 1 (5) Mål nr 7861-12 j�-�\��:rf f,: 2012 -12- 0 5 _,_,-. 1 1. Stadsbyggnads- och miljönämnden i Sundbybergs stad 172 92 Sundbyberg 2. Entreprenad Leo Söderberg AB, 556812-9307 Ombud: Jur. kand. Dan-Louis Schneider Företagsjuristerna Sankt Eriksgatan 117 113 43 Stockholm ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE Förvaltningsrätten i Stockholms dom den 29 oktober 2012 i mål nr 20868-12 SAKEN Offentlig upphandling KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE 1. Kammarrätten meddelar prövningstillstånd. 2. Kammarrätten upphäver det överklagade avgörandet och återförvisar målet till förvaltningsrätten för fortsatt handläggning. Dok.Id 264682 Postadress Box 2302 103 17 Stockhobn Besöksadress Birger Jarls Torg 5 Telefon Telefax 08-561 690 00 08-14 98 89 E-post: kammarrattenistockholm@dom.se www.kammarrattenistockholm.domstol.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 3 BESLUT BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Sida 2 Mål nr7861-12 Sundbybergs stad genomför en upphandling av vintervägsunderhåll (dnr SMN1004/2012) enligt lagen om offentlig upphandling (2007:1091), LOU. Staden beslutade den 2 oktober 2012 att tilldela kontraktet till SBE Trädgårdsservice AB. Entreprenad Leo Söderberg AB ansökte om överprövning. Förvaltningsrätten biföll ansökan och förklarade att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse gjorts på så sätt att anbudet från SBE Trädgårdsservice inte beaktas i anbudsutvärderingen. SBE Trädgårdsservice yrkar att kammarrätten, med undanröjande av förvaltningsrättens dom, ska förordna att upphandlingen görs om alternativt rättas på så sätt att tilldelningsbeslutet den 2 oktober 2012 ska bestå varmed det vinnande bolagets anbud ska beaktas och antas. Alternativt yrkar SBE Trädgårdsservice att kammarrätten återförvisar målet till förvaltningsrätten. Till stöd för sin talan anför SBE Trädgårdsservice bl.a. följande. Förvaltningsrätten har ansett att det är av vikt att inhämta SBE Trädgårdsservices inställning över sökandens ansökan om överprövning. Enligt vad som framkommit vid kontakter med tjänstemän vid förvaltnings­ rätten har domstolen enbart översänt underrättelsen via fax. SBE Trädgårdsservices faxnummer har förvaltningsrätten inhämtat från Sundbybergs stad. Förvaltningsrätten saknar kvittenskvitto som styrker att faxet har nått mottagaren. SBE Trädgårdsservice har tagit del av under­ rättelsen först efter att dom meddelats vilket beror på att bolagets internet och fax var ur funktion under perioden när underrättelsen faxades. Då SBE ·. Trädgårdsservice inte har delgivits underrättelsen har man betagits möjlig­ heten att avge yttrande. Det är sannolikt att yttrandet skulle haft stor betydelse för utgången i målet och domen har därmed meddelats på bristfälligt underlag. Dessa omständigheter innebär att förvaltningsrätten handlagt målet i strid med grundläggande principer. Till styrkande av att KAMMARRÄTTEN !'STOCKHOLM Avdelning 3 BESLUT Sida 3 Mål nr7 861- 12 internet och fax var ur funktion under perioden den 21 till den 2 3 oktober 2012 åberopas ett ingivet e-postmeddelande från Bredbandsbolaget. SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kammarrätten finner skäl att meddela prövningstillstånd och företar målet till omedelbart avgörande. I målet uppkommer fråga om förvaltningsrätten förfarit felaktigt genom att avgöra målet utan att förvissa sig om att SBE Trädgårdsservice fått tillfälle att yttra sig innan målet avgjordes. Enligt 10 § första stycket förvaltningsprocesslagen ( 197 1 : 291), FPL, ska ansöknings- eller besvärshandling eller annan handling, varigenom mål anhängiggörs, och det som hör till den tillställas motpart eller annan mot vilken åtgärd ifrågasätts. Mottagaren ska föreläggas att svara inom viss tid vid påföljd att målet ändå kan komma att avgöras. I 47 § FPL föreskrivs att när rätten underrättar någon om innehållet i en handling eller om något annat, får det ske genom delgivning. Delgivning ska användas om det är särskilt föreskrivet eller om det med hänsyn till syftet med bestämmelsen om underrättelse framgår att delgivning bör ske, men i övrigt bör delgivning tillgripas endast om det är påkallat med hänsyn till omständigheterna. Högsta förvaltningsdomstolen, HFD, anförde i rättsfallet RÅ1992 ref. 35 att innebörden av 47 § FPL är att domstolen i varje enskilt fall ska pröva om en formell delgivning bör ske eller om det räcker t.ex. med att en handling eller ett meddelande skickas med posten på vanligt sätt eller att kontakt tas per telefon. Det avgörande är hur viktig handlingen eller meddelandet är för mottagaren. KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 3 BESLUT Sida 4 Mål nr 7861-1 2 Kammarrätten konstaterar att det inte finns någon uttrycklig föreskrift om att ett avgörande som innebär att upphandlingen får avslutas först sedan rättelseskettpåvisstsättskaföregåsavkommunicering. Irättsfallet HFD 2011 ref. 29 uttalade HFD emellertid att förvaltningsrätten enligt 10 § FPL borde ha berett en leverantör tillfälle att yttra sig över upp­ gifterna i en ansökan, om domstolen övervägde att lägga de i en ansökan uppgivna bristerna i leverantörens anbud till grund för att förordna att anbudet inte skulle få beaktas vid en ny utvärdering. I den nu överklagade domen har förvaltningsrätten förklarat att upphand­ lingen får avslutas först sedan rättelse gjorts på så sätt att anbudet från SBE Trädgårdsservice inte ska beaktas i anbudsutvärderingen. Förvaltningsrätten bestämde att SBE Trädgårdsservice dessförinnan skulle få yttra sig över ansökan. På dagboksbladet anges att en underrättelse skickats tillsammans med bl.a. kopia av ansökan. Det framgår inte hur handlingarna har skickats och det framgår inte heller av någon uppgift i akten att SBE Trädgårds­ service har nåtts av underrättelsen och bifogade handlingar. Med hänsyn till vad HDF uttalade i HFD 2011 ref. 29 om kommunicering i ett fall som det nu aktuella och till att det får anses ha varit av väsentlig betydelse för SBE Trädgårdsservice att beredas tillfälle att yttra sig över ansökan om överprövning hade förvaltningsrätten bort försäkra sig om att SBE Trädgårdsservice fått del av ansökningen innan målet avgjordes. Enligt kammarrättens mening borde detta ha skett genom sedvanlig delgivning, kontakt per telefon eller e-post, varefter SBE Trädgårdsservices mottagande av handlingarna skulle ha dokumenterats skriftligt i målet genom t.ex. delgivningskvitto, bekräftelse i ett e-postmeddelande från SBE Trädgårdsservice eller en tjänsteanteckning efter att kontakt tagits per telefon. KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM A v d e l n i n g 3 BESLUT Sida 5 M å l n r 7 8 61 - 1 2 Mot denna bakgrund finner kammarrätten att förvaltningsrätten i förevarande mål inte har uppfyllt kommuniceringsskyldigheten i1 0 § FPL. Vidare anser kammarrätten att handläggningsfelet innebär att det överklagade avgörandet ska upphävas och målet visas åter till för­ valtningsrätten för ny handläggning. Upplysningsvis meddelas att kammarrättens interimistiska beslut den 7 november 201 2 upphör att gälla genom detta avgörande. Förlängd avtalsspärr enligt1 6 kap. 8 § första stycket LOU gäller under handläggningen i förvaltningsrätten. Beslutet att meddela prövningstillstånd får enligt 33 § tredje stycket FPL inte överklagas. Av 34 § andra stycket FPL följer att beslutet att återförvisa målet till förvaltningsrätten inte heller får överklagas. referent c-A Wef,{--wiM-A Eva Westerlund adjungerad ledamot �� Emma Millberg föredragande FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen SÖKANDE DOM 2012-10-29 Meddelad i Stockholm Mål nr 20868-12 Enhet 17 Sida1 (6) Entreprenad Leo Söderberg AB, 556812 -9307 Grana 51 186 92 Vallentuna Ombud: Dan-Louis Scbneider Företagsjuristerna-Juristfirman Dan-Louis Scbneider AB S:tEriksgatan117 11343 Stockholm MOTPART Stadsbyggnads- och miljönämnden i Sundbybergs stad 172 92 Sundpyberg SAKEN Offentlig upphandling DOMSLUT Förvaltningsrätten bifaller ansökan och förklarar att upphandling�n får avslutas först sedan rättelse gjorts på så sätt att anbudet från SBE Träd­ gårdsservice AB inte beaktas i anbudsutvärderingen. Dok.Id 286981 Postadress Besöksadress Tegeluddsvägen 1 Telefax 08-561· 680 01 forvaltningsrattenistockholm@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 115 76 Stockholm E-post: Telefon 08-561 680 00 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2 0 868-12 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Sundbybergs stad genomför en upphandling av vintervägsunderhåll (dm SJ\1:N1004/2012). Av tilldelningsbeslutet som fattades den 2 oktober 201 2 framgår att SBE Trädgårdsservice AB (SBE) är den leverantör som har lägst anbudssumma och som föreslås ska antas. Entreprenad Leo Söderberg AB (bolaget) yrkar i första hand att rättelse ska ske på så vis att bolagets anbud ska antas och att bolaget tilldelas det aktu­ ella avropsavtalet för insatser för vintervägsunderhåll samt att anbudet från SBE inte ska anses kvalificerat för utvärdering eftersom det inte inkommit i tid. Bolaget yrkar i andra hand att förvaltningsrätten ska besluta att upp­ handlingen ska göras om. Till stöd för sin talan an.rör bolaget huvudsakligen följande. Av upphand­ l�gsföreskriftema i förfrågningsunderlaget framgår att anbud ska vara Sundbybergs stad tillhanda senast2012-09-24kl.15.00. Det framgår av utvärderingsprotokollet/tilldelningsbeslutet att det vid anbudsöppningen noterades att en person i kommunens reception i en tjänsteanteckning an­ tecknat att anbudet från SBE inkommit kl.15.06. I tilldelningsbeslutet hänvisar staden sedan till ett samtal med SBE:s ombud som uppgett att en arbetsledare infunni� sig i receptionen med anbudet före kl. 1 5.00. Denna uppgift från SBE:s ombud styrker inte att det aktuella anbudet från SBE skulle ha inkommit någon annan tid än den tid som antecknats på anbudet av kommunens receptionspersonal och som angetts till kl. 15.06. Bedöm:- . ningen att det inte kan uteslutas att det aktuella anbudet skulle ha inl�ats före kl·.15.00 på grund av de uppgifter som lämnats från SBE och efter samtal med kommunens receptionspersonal ändrar inte det faktum att klockslaget 1 5.06 antecknats för anbudets ingivande. Det ska påpekas att 1 5.06 är en mycket exakt tidsangivelse. Det kan därför konstateras att an­ budet från SBE inte har inkommit i rätt tid. Stadens bedömning beror an­ tagligen på att staden i detta fall velat anta det för sent inkomna anbudet FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 3 20868-12 från SBE som var lägre än bolagets, och därför det mest ekonomiskt för­ delaktiga för staden. Genom att beakta och pröva det för sent inkomna an­ budet bryter staden mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU, principen om likabehandling och icke-diskriminering. Om staden följt gäl­ lanqe lagstjftning hade anbudet från�l?.oJ'1;get varit det enda giltiga anbudet och rätteligen den anbudsgivare som skulle tilldelas det ·aktuella avropsav­ talet. Sundbybergs stad bestrider bifall till ansökan och anför bl.a. följande. Frå­ gan om vid vilket klockslag ett anbud ska anses ha kommit staden tillhanda regleras inte i LOU. Däremot finns bestämmelser för fastställande av an­ komstdag i10 § förvaltningslagen (1986:223). Andemeningen i den hjälp­ regel som återfinns i paragrafens andra stycke är enligt stadens mening att den enskilde ges en alternativ väg till personligt överlämnande. I föreva­ rande fall har staden vid anbudsöppning noterat att en person på kommu­ nens reception antecknat att "... anbudet från SBE Trädgårdsservice AB inkommit kl.15.06. Den person som tog emot kuvertet med anbudet signe­ rade inte det antecknade klockslaget. Vid samtal med ombudet Meeri Nurmi uppgav hon att en arbetsledare på SBE infunnit sig i receptionen med anbudet före kl. 1 5.00. Arbetsledaren fick vänta en stund eftersom personalen befann sig bakom disken. Han är säker på att anbudet lämnades före kl. 1 5.00. Vid samtal med kommunens receptionspersonalJ framgår att det inte kan uteslutas att kuvertet med anbud från SBE lämnats före kl. 1 5.00." Enligt stadens bedömning är uppgifterna från SBE trovärdiga och i analogi med vad som anges i ovan nämnd bestämmelse måste anbudet där­ för anses ha kommit in i rätt tid. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser 1 kap.9 § LOU har följande lydelse. Upphandlande myndigheter ska be- - handla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt Sida 4. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 20868-12 Allmänna avdelningen genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. I 16 kap. 5 § LOU anges att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestäm­ melse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att li_ga skada, ska rätt�n besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Enligt 10 § förvaltningslagen gäller följande. En handling anses komma in till en myndighet den dag då handlingen, eller en avi om en betald postför­ sändelse som innehåller handlingen, anländer till myndigheten eller kom­ mer en behörig tjänsteman till handa. Underrättas en myndighet särskilt om att ett telegram till myndigheten finns hos ett företag som driver televerk­ samhet, anses telegrammetkomma in redan när underrättelsen når en behö­ rig tjänsteman. Kan det antas att handlingen el).er en avi om denna en viss dag har lämnats i myndighetens lokal eller avskilts för myndigheten på ep. postanstalt, anses den ha kommit in den dagen, om den kommer en behörig tjänsteman till handa närmast följande arbetsdag. Ett telegram eller annat meddelande som inte är underskrivet skall bekräf­ tas av avsändaren genom en egenhändigt undertecknad handling, om myn­ digheten begär det. Förvaltningsrättens bedömning Upphandlande myndigheter ska enligt 1 kap. 9 § LOU behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet och förutsebart sätt. Detta innebär bl.a. att en upp­ handlande myndighet inte f'ar anta ett anbud som inte uppfyller kraven en­ ligt förfrågningsunderlaget. Alla krav som myndigheten uppställer måste vara förenliga med de unionsrättsliga principerna. Ett anbud som inte upp­ fyller samtliga skall-krav får inte antas, eftersom detta skulle strida mot principen om likabehandling av anbudsgivare, jfr. t.ex. :mål C-243/89, kommissionen mot Danmark. Det är den som ansöker om en åtgärd som har bevisbördan för att upphandlingen inte har genomförts i enlighet med LOU, se RÅ 2007 ref. 28. I STOCKHOLM Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2 08 68 -12 Allmänna avdelningen Av förfrågningsunderlagets punkt AFB.32 framgår att anbud ska vara S u n d b y b e r g s s t a d t i l l h a n d a s e n a s t 2 0 12 - 0 9 -2 4 k l . 1 5 . 0 0 s am t a tt an b u d v i a telefax eller e-post inte accepteras. I tilldelningsbeslutet uppges att det vid anbudsöppningen noterats att en person på kommunens reception antecknat att anbudet från SBE inkommit kl. 15.06. Den person som tog emot kuvertet med anbudet signerade inte det antecknade klockslaget. Vid samtal med ombudet Meeri Nurmi uppgav hon att en arbetsledare på SBE infunnit sig i receptionen med anbudet före kl. 15.00. Arbetsledaren fick vänta en stund eftersom personalen befann sig bakom disken. Han säker på att anbudet lämnades före kl. 15.00. Vid sam­ tal med kommunens receptionspersonal framgår att det inte kan uteslutas att kuvertet med anbud från SBE lämnats före kl. 15.00. Frågan i målet är om SBE lämnat in sitt anbud före kl. 15.00 den 24 sep­ tember 2012 . Att godta ett för sent inkommet anbud är inte förenligt med principen om likabehandling i 1 kap. 9 § LOU. Det finns däremot ingen specialreglering i LOU angående bedömning av när ett anbud ska anses vara inlämnat. Frågan regleras därför av nationell rätt, jfr RÅ2009 ref. 69. I 10 § förvaltningslagen ges endast ledning för bedömningar av vilken dag en handling ska anses inlämnad till en myndighet. Av utredningen framgår att personal i stadens reception antecknat att SBE: s anbud inkom först kl. 15.06 den aktuella dagen. Staden har härefter kommit fram till att det inte kan uteslutas att anbudet ändå inkommit i tid. Den tidsuppgift som antecknats av receptionen i samband med att SBE:s anbud lämnades in måste dock ges ett sådant bevisvärde att det inte kan anses klarlagt att anbudet inkommit i tid. Upphanplingen har således inte genomförts i enlighet med LOU. Anbudet från SBE har ändå antagits vil­ ket medfört att_bolaget lidit skada. Överklagan�et ska därför bifallas och I STOCKHOLM FÖRVALTNINGSRÄTTEN !'STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM upphandlingen far inte avslutas förrän rättelse skett på så sätt att anbudet Sida 6 20868-12 från SBE inte beaktas i anbudsutvärderingen. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lA LOD) JlCvv?l� Kaisa Söderberg Rådman Föredragande har varit Cecilia Östergren.