FÖRVALTNINGSRÅTTEN I GÖTEBORG Avdelning 1 Enhet 12 SÖKANDE DOM 2015-09-14 Meddelad i Göteborg Mål nr 6038-15 Sida 1 (8) Howden Insurance Brokers West AB, 556704-4077 KONKURRENSVERKET 2015 -09- 1 4 Ombud: Advokaten Sven Vaxenbäck och biträdande juristen Sofia Thelin KSnr Mannheimer Swartling Advokatbyrå AB Box 1711 111 87 Stockholm MOTPART Halmstads kommun Ombud: Advokaten Martin Dell Rosholm Del! Advokatbyrå AB Klostergatan 1 352 30 Växjö SAKEN Aktbtl Avd Dnr Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. Dok.Id 354680 Postadress Besöksadress Telefon Telefa·x Expeditionstid Box 53197 400 15 Göteborg Sten Sturegatan 14 031 - 732 70 00 031 - 711 78 59 E-post: forvaltningsrattenigoteborg@dom.se måndag - fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6038-15 2 I GÖTEBORG BAKGRUND Halmstads kommun har genomfört en upphandling av försäkringsför­ medlare, dnr KS 2014/0628. Enligt tilldelningsbeslut den 3 juni 2015 har det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet lämnats av Försäkringsför­ medlama FMIV AB. I tilldelningsbeslutet anges även bl.a. att anbudet från Howden Insurance Brokers West AB (tidigare HL Lambert AB) inte upp­ fyller ställt skall-krav om oberoende av försäkringsgivares intressen och därmed inte går vidare till utvärdering. Kommunen har funnit att aktuell anbudslämnare har samarbeten med försäkringsbolag. YRKANDEN M.M. Howden Insurance Brokers West AB Howden Insurance Brokers West AB (HIB) ansöker om överprövning och yrkar i första hand att upphandlingen ska rättas på så sätt att en ny utvärde­ ring görs där bolagets anbud beaktas och i andra hand att upphandlingen ska göras om. HIB anför i huvudsak följande. Upphandlingen bryter mot principerna om transparens och likabehandling. HIB har till följd av kommunens agerande lidit eller riskerat att lida skada. Aktörer inom branschen är väl förtrogna med begreppen "oberoende" och "anknuten mäklare". Det krav kommunen ställt måste tolkas i enlighet med den i branschen etablerade tolkningen Gfr. Kammarrätten i Jönköping mål nr 2670-09). I annat fall har inte rimligt informerade och normalt omsorgs­ fulla leverantörer på marknaden någon möjlighet att förstå kravet. Begreppen har ursprung i tidigare och nu gällande lagstiftning. Lagen (2005:405) om försäkringsförmedling (LFF) gör en skillnad mellan an­ knutna försäkringsförmedlare och självständiga förmedlare. Självständiga FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6038-15 3 I GÖTEBORG förmedlare har eget tillstånd från Finansinspektionen att bedriva försäk­ ringsförmedling medan anknutna förmedlare saknar sådant tillstånd och där är det istället det försäkringsbolag som förmedlaren är anknuten till som ska tillse att förmedlaren uppfyller de villkor som krävs för tillstånd. En självständig fönnedlare kallas på branschspråk ibland för "oberoende förmedlare". Det finns dock ingen legal definition av begreppet oberoende förmedlare i LFF utan detta fanns i den tidigare gällande lagen (1989:508) om försäkringsmäklare (mäklarlagen). En självständig förmedlare omfattas således inte av något oberoendekrav och det finns därmed inget hinder mot att en självständig fönnedlare träffar avtal med ett eller flera försäkringsbo­ lag om att endast förmedla deras försäkringar. Sådana samarbetsavtal är vanligt förekommande och medför inte att förmedlaren intar rollen som anknuten förmedlare. I LFF har det tidigare gällande kravet om oberoende ersatts av ett krav på transparens. Mäklaren måste således informera kun­ den om sin roll, ersättning m.m. Enligt kravet i aktuell upphandling ska försäkringsförmedlaren vara obero­ ende av försäkringsgivares intressen med vilket får förstås att anknutna förmedlare inte kan delta i upphandlingen. HIB är inte en anknuten för­ medlare utan har eget tillstånd att bedriva försäkringsförmedling. Bolaget är således en självständig försäkringsförmedlare. Bolaget uppfyller därmed kravet på oberoende i förfrågningsunderlaget. HIB är självständigt, ägs inte av något försäkringsbolag och har inte åtagit sig att förmedla ett särskilt försäkringsbolags produkter. HIB har inte varit del av Pantaenius nätverkspartnerskap avseende fartygs­ försäkringar sedan sommaren 2014. HIB har inte heller något formaliserat samarbete med cyberriskföretag utan det påstådda samarbetet har endast bestått i att HIB kunnat ta fram offerter för cyberriskföretagens produkter, precis som för andra försäkringsbolags produkter. Det förhindrar alltså inte att HIB baserar sin rådgivning till kunden på en opartisk analys. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6038-15 4 I GÖTEBORG Vidare får det anses stå i strid med transparens- och likabehandlingsprinci­ pen att kommunen själv valt att göra eftersökningar på Internet istället för att begära ett förtydligande från bolaget. Uppgifterna på bolagets hemsida utgör inte en del av anbudet och informationen på hemsidan är inte uppda­ terad. Kravet har i sig även varit otydligt om det är så att det inte är det inom branschen etablerade begreppet "oberoende" som efterfrågats. Den av kommunen påstådda tolkningen av begreppet har otillbörligt gynnat kommunens befintliga leverantör. Detta var också den enda leverantör som ansågs uppfylla ställt krav. Även övriga leverantörer som uteslutits är väl­ renommerade företag och flera av Sveriges största försäkringsförmedlare. Trots det har den befintliga leverantören, ett Halmstadsbaserat företag med en anställd, vunnit upphandlingen trots ett anbudspris som är ca 160 pro­ cent högre än det pris som HIB offererat. Kravet har således otillbörligt gynnat vinnande leverantör, varför det finns skäl att göra om upphandling­ en. Halmstads kommun Halmstads kommun (kommunen) anser att ansökan ska avslås och anför bl.a. följande. Syftet med aktuellt skall-krav är att försäkringsfönnedlarna ska vara obe­ roende dvs. försäkringsmäklarbolaget far inte vara beroende av försäk­ ringsgivarintressen genom t.ex. ägarintresse, samarbetsavtal eller liknande. Det är inte en legal definition som avsetts utan begreppet förstås genom en allmänspråklig tolkning. Begreppet oberoende kan inte anses vara ett främmande ord och används inte i LFF. Då begreppet oberoende inte an­ vänds i LFF kan en rimligt informerad och noggrann leverantör inte tolka begreppet utifrån LFF. Det är även direkt felaktigt att begreppet oberoende skulle ha en etablerad betydelse i branschen (se uttalande 2015:1 av För- FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6038-15 I GÖTEBORG säkringsfönnedlingsmarknadens disciplinnämnd dnr 2014:4). Det krav kommunen ställt går utöver vad som avses med självständig förmedlare i LFF och står mer i paritet med begreppets lydelse i den tidigare mäklarla­ gen. Det är mycket viktigt för kommunen att den leverantör som antas i alla situationer agerar oberoende och opartiskt och endast fokuserar på den för kommunen bästa lösningen. Kravet är strikt och innebär att alla omstän­ digheter som kan rnbba anbudsgivarens oberoende utgör skäl att förkasta anbudet. Kravet är tydligt och gynnar inte viss leverantör. Att många för­ medlare tycks vara anknutna till olika försäkringsgivare är själva anled­ ningen till att kravet ställdes. Huruvida ett beroendeförhållande föreligger direkt eller indirekt är oväsentligt för kommunen i detta avseende. Av sammanställd information från HIB:s och Pantaenius hemsidor framgår att HIB förmedlar fartygsförsäkringar via Pantaenius och HIB uppger sig också vara nätverkspartner med Pantaenius. Vidare framgår det att Pantaenius har ett samarbete med ett antal olika försäkringsbolag. Det framgår också att HIB har ett direkt samarbete med ledande cyberriskföre­ tag. HIB skriver uttryckligen på hemsidan att de samarbetar med dessa företag. HIB är mot bakgrund härav inte oberoende på det sätt som kom­ munen krävt. Bolagets anbud uppfyller dänned inte ställt krav och har där­ för rätteligen förkastats. SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Tillämpliga bestämmelser m.m. Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6038-15 6 I GÖTEBORG Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas (1 kap. 9 § LOU). Om den upphandlande myndigheten brutit mot de grundläggande princi­ perna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts (16 kap. 6 § första stycket LOU). Förvaltningsrättens bedömning Förvaltningsrättens prövning utgör en kontroll av om det finns skäl att in­ gripa mot upphandlingen på grund av att den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna eller andra bestämmelser i LOU. I mål om överprövning enligt LOU gäller som huvudprincip att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart sätt ska ange på vilka omständigheter denne grundar sin talan och att domstolens prövning bör begränsas till de grunder som parten åberopar. De skiftande förhållanden som förekommer i det ekonomiska livet gör att även förfråg­ ningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de principer som bär upp lagen om offentlig upphandling och gemenskapsrätten inte träds för när. HIB har i första hand hävdat att bolagets anbud uteslutits på felaktig grund då bolaget uppfyller det lcrav kommunen ställt på att leverantörerna ska vara oberoende från försäkringsgivarintressen. Det krav som är aktuellt anges på följande sätt i för:frågningsunderlaget: Anbudsgivaren skall vara oberoende avförsäkringsgivares intressen. Som exempel kan nämnas attförsäkringsbolagfår inte vara ägare till anbuds­ givarens bolag, denfår inte heller äga delar av ettförsäkringsbolag till- FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6038-15 I GÖTEBORG sammans med anbudsgivaren eller ett bolag denna verkar i. Anbudsgiva­ ren skall ha tillstånd av Finansinspektionen att bedrivajörmedlarverksam­ het. De personer som arbetar med uppdraget skafinnas anmälda hos Fi­ nansinspektionen. Att leverantörer av försäkringsförmedlartjänster ska vara oberoende från försäkringsgivare får anses vara ett relativt självklart krav då upphandlande myndigheten annars riskerar att inte få de för myndigheten mest optimala produkterna presenterade. Begreppet oberoende får även enligt förvalt­ ningsrättens mening ses som ett vanligt förekommande begrepp som har en tydlig alhnängiltig innebörd. HIB har inte heller i målet lyckats visa att begreppet skulle ha en annan betydelse i branschen som är så etablerad att den tolkningen får anses ta över vad som normalt avses med begreppet. Då oberoende inte heller är ett begrepp som används i LFF kan det enligt för­ valtningsrättens bedömning inte hävdas att det skulle vara fråga om ett legalt begrepp på det sätt som HIB tycks göra gällande. Inte heller kan be­ greppet självständig förmedlare i LFF likställas med begreppet oberoende. Upphandlande myndighet har vidare en skyldighet att utreda om inlämnade anbud uppfyller ställda skall-krav. Hur detta ska göras beror på vilken typ av krav det är fråga om. Att kommunen i detta fall använt sig av allmän tillgänglig information på Internet och hemsidor innebär inte att principer­ na om transparens och likabehandling har trätts för när. Upphandlande myndighet har en möjlighet, men inte en skyldighet, att begära in förtydli­ ganden från leverantören. Det är dock upphandlande myndigheten som har att avgöra om det är lämpligt att begära in den nödvändiga informationen från leverantören eller om nödvändig information kan inhämtas på annat sätt. Vid en allmänspråklig tolkning av begreppet oberoende i kombination med de uppgifter som framkommit om HIB:s verksamhet anser förvaltningsrät- 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6038-15 I GÖTEBORG ten att HBI inte kan anses vara oberoende på det sätt som har efterfrågats av kommunen. HIB:s anbud uppfyller därmed inte ställda skall-krav och har således rätteligen förkastats. Kravet, så som det är formulerat, kan inte heller anses vara konkurrensbe­ gränsande på sådant sätt att kravet i sig är otillåtet. fute heller anser för­ valtningsrätten att kravet kan anses vara utformat för att endast gynna en specifik leverantör. Att ett flertal leverantörer uteslutits på samma grund innebär inte i sig att kravet kan anses vara diskriminerande. Sammanfattningsvis anser förvaltningsrätten således att kommunen har haft fog för att utesluta HIB:s anbud på det sätt som skett och att bolaget inte heller har visat att det av någon annan anledning finns skäl att ingripa mot upphandlingen. Ansökan om överprövning ska därmed avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109/lB LOU) w�/1J1nAtJ- 8 Maria Jolf:/J:ier· Rådman Föredragande i målet har varit Lena Rehnberg HUR MAN ÖVERKLAGAR ,. PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill öveclclaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammaoiittcn i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas 1i11 fötvaltningstätten. ÖVeclclagaodetskahakommitintill förvaltningsriitten inom tre veckor från den dag dåklagandenfickdd..avbeslutet Ombeslutet har meddelats vid en muntlig föthandling, eller detvid en sådanfö:chandlingharangetts nät beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommitininom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tidenfö:töverklagandetföroffentligparttäkna.s från den dag b eslutet meddelades. Omsistadagenföröve:cklagandetinfalletpå lördag, söndag eller helgdag, midsommataftoo, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. Förattettöverklagandeskakunna.tasuppi bmmattätten fordras att prövttingstillstånd meddelas. Kammarrättenlämnar prövcingstillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltniogsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sädant tillstånd meddela;Sgårattbedömariktighetenav det slut som förvaltniogsrätten har kommit till, 3. detäravvild:förledningav :tättstillämp:aingen att överlrlagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet Om. prövoingstillstind inte meddelas står förvaltningsrättensbeslutfastDetärdärför vjk.tigtattdetklartochtydligtframgårav överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadtess och telefonnwnmer till boswien och mobiltelefon. Adress och telefonnumtlle:t till klagandens arbetsplats ska också. anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för ddgivniog. Om dessauppgifterharlämnatstidigareitnålet- ochom.defortfa:taildeärakt:Qella-behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar oinbud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och m.obiltelefonnutntner anges. Om. någon person- ellet adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarr