� Meddelad i Linköping FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I LINKÖPING 2016-09-28 Mål nr 4258-16 KONKURRENSVERKET Köpingbaden Camping och Utveckling AB, 556676-6480 c/o P & E Persson AB Box 53 391 20 Kalmar 2015 ·-10-· 0 7 Avd Dnr KSnr I SÖKANDE MOTPART Migrationsverket, 202100-2163 Verksamhetsområde Rättslig styrning Rättsenheten 601 70 Norrköping - Aktbil Ombud: Advokat ToralfHällen och biträdande juristen Peter Olsson Flood Herslow Holme Advokatbyrå AB Box 7615 103 94 Stockholm SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten bifaller ansökan och beslutar att Migrationsverkets upp­ handling Ramavtal Tillfälligt boende för asylsökande Kalmar län (dnr 3.2.1-2016-41271), boendeform A, avtalstid sex månader, inte får avslutas förrän rättelse har gjorts på så sätt att en ny utvärdering görs vid vilken Kö­ pingbaden Camping och Utveckling AB:s anbud beaktas. Dok.Id 263065 Postadress Box406 581 04 Linköping Besöksadress Brigadgatan 3 Telefon Telefax 013-25 11 00 013-25 11 40 E-post: forvaltningsrattenilinkoping@dom.se www.forvaltningsrattenilinkoping.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4258-16 I LINKÖPING BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Migrationsverket genomför upphandlingen Ramavtal Tillfälligt boende för asylsökande Kalmar län (dnr 3.2.1-2016-41271). Upphandlingen genom­ förs enligt reglerna för förenklat förfarande och omfattar sju olika boende­ former (A-G) för vilka avropsavtal kan tecknas för sex månader, eller, såvitt avser boendeformerna A-C, även för ett år respektive tre år. Anbudsgivare har kunnat lämna anbud på ett eller flera av dessa delområden. Den 13 juni 2016 meddelade Migrationsverket tilldelningsbeslut. Köpingbaden Camping och Utveckling AB (Köpingbaden), som har lämnat anbud för boendeform A och för avtalstid sex månader, har inte kvalificerats för att gå vidare till utvärdering. Som skäl anges att Köpingbaden inte uppfyller krav enligt p. 3.5 att bifoga lagfart till anbudet. Köpingbaden ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att upphandlingen rättas på så sätt att Köpingbadens anbud kvalificeras för ut­ värdering. Migrationsverket bestrider bifall till ansökan. VAD PARTERNA HAR ANFÖRT Köpingbaden Köpingbaden har bifogat lagfartsbevis för fastigheterna på vilken den offe­ rerade anläggningen är belägen. Av lagfarten framgår att fastigheten ägs av Borgholms kommun. Köpingbaden har ingått tomträttsavtal med kommunen för fastigheterna. Avtalet tecknades 2010 och är giltigt t.o.m. 2031. Köping­ badens anbud har alltså blivit felaktigt förkastat. 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4258-16 I LINKÖPING Migrationsverket Av p. 3.5 i förfrågningsunderlaget framgår att leverantören ska ha tillgång till den fastighet i vilken anläggningsboendet ska bedrivas. Tillgången ska styrkas vid anbudsgivande genom ingivande av lagfart, fullständiga köpe­ handlingar eller hyreskontrakt. Även den anbudsgivare som hyr en fastighet ska bifoga lagfart eller fullständiga köpehandlingar för aktuell anläggning. Köpingbaden har till sitt anbud bifogat ett tomträttsavtal av vilket framgår att Borgholms kommun upplåter fastigheten Solbergatäkten 1:1 i Borgholms kommun till Köpingbaden med tomträtt. Migrationsverket har accepterat att fastigheten disponeras genom andra nyttjanderättsformer än hyresavtal, t.ex. arrendeavtal eller tomträttsavtal. Sådana är dock bara giltiga under förutsätt­ ning att de ingåtts med rätt fastighetsägare. För samtliga anbud där anbuds­ givare inte ägt den fastighet som anbudsgivaren offererat har Migrations­ verket krävt att anbudsgivaren även ska inge lagfart eller fullständiga köpe­ handlingar avseende fastigheten. Köpingbaden har inte inkommit med någon lagfart som visar att Borgholms kommun äger den aktuella fastigheten. Anbudet har därför rätteligen förkas­ tats. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser m.m. Enligt 16 kap. 6 § LOU ska rätten besluta att en upphandling ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts, om den upphandlande myndigheten har brutit mot någon av de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i LOU och detta har medfört att leveran­ tören har lidit eller kan komma att lida skada. 3 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4258-16 Av 1 kap. 9 § LOU framgår att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingen ska dessutom principer­ na om ömsesidigt erkännande och proportionalitet beaktas. Av p. 3.5 i förfrågningsunderlaget framgår bl.a. följande. Leverantören ska äga eller hyra den fastighet som ska användas för att bedriva den verksam­ het som efterfrågas i upphandlingen. Detta ska styrkas genom att lagfart, fullständiga köpehandlingar eller hyreskontrakt för anläggningen, som visar att leverantören disponerar över fastigheten, ska lämnas in. Vid hyreskon­ trakt/villkorat hyreskontrakt ska även lagfart eller fullständiga köpehand­ lingar för aktuell anläggning bifogas. Förvaltningsrättens bedömning Förvaltningsrätten konstaterar inledningsvis att Köpingbaden har yrkat att upphandlingen rättas genom att dess anbud kvalificeras för utvärdering. Kö­ pingbadens yrkande kan således endast anses omfatta upphandlingen i den del de lämnat anbud, dvs. boendeform/avtalsområde A, avtalstid sex måna­ der. Migrationsverket har godtagit att Köpingbaden offererat en anläggning som disponeras med tomträtt. Förvaltningsrätten har vid sin prövning att utgå från detta. Om upphandlande myndighet ska kunna utesluta en anbudsgivare från att delta i utvärderingen ska det klart framgå av förfrågningsunderlaget vad som krävs för att anbudsgivaren ska uppfylla ett obligatoriskt krav. Det är den upphandlande myndigheten som bär risken för att förfrågningsunderlaget innehåller oklarheter (se Kammarrätten i Göteborgs dom den 12 juli 2016 i mål nr 7229-15). I LINKÖPING 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4258-16 I LINKÖPING Köpingbaden har till sitt anbud bifogat bl.a. tomträttsavtal och informat­ ionsdokument - som inte är utfärdat av inskrivningsmyndigheten - avse­ ende fastigheten Solbergatäkten 1:1. Av kravet i p. 3.5 i förfrågningsun­ derlaget framgår att en leverantör som äger eller hyr fastighet ska bifoga lagfart till anbudet. Lagfart innebär en inskrivning av förvärvet i fastighets­ registret. Kravet kan alltså inte tolkas på annat sätt än att bevis om lagfart ska lämnas in. Några närmre krav på vad sådant bevis ska bestå av har Mi­ grationsverket inte ställt upp i förfrågningsunderlaget. De till anbudet bifo­ gade handlingarna får därför anses tillräckliga som lagfartsbevis. Migrat­ ionsverket har alltså inte haft fog för att förkasta Köpingbadens anbud på den av Migrationsverket angivna grunden. Annat har inte framkommit än att Köpingbaden hade tilldelats ramavtal för anläggningen om anläggningen hade kvalificerats för utvärdering. Köping­ baden får därmed anses ha lidit eller kunnat komma att lida skada på grund av bristerna i Migrationsverkets bedömning. Ansökan ska därför bifallas och upphandlingen ska, i de delar som Köpingbaden lämnat anbud, rättas genom att en ny utvärdering görs där Köpingbadens anbud ska beaktas. HUR MAN ÖVERKLAGAR Information om hur man överklagar finns i bilaga 1 (DV 3109/lD-LOU). Lina Wiker Förvaltningsrättsfiskal Föredragande har varit Jonas Nilsson. I>l!'"�''*·