FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM 2013-05-16 Allmänna avdelningen Meddelad i Enhet 14 Stockholm SÖKANDE Avonova Hälsa Stockholm AB, 556458-9322 Fabriksgatan 4 531 30 Lidköping Ombud: Advokat Hemik Gallus Advokatfirman Kjällgren i Lidköping AB Älvgatan 16 531 31 Lidköping MOTPART Salems kommun 144 80 Rönninge Ombud: Telge Inköp AB Box 633 151 27 Södertälje SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Mål m 5849-13 Sida 1 (10) KONKU (.._•_ , Dnr KSnr Aktbit Förvaltningsrätten bifaller Avonova Hälsa Stockholm AB:s ansökan och förordnar att upphandlingen ska göras om. Dok.Id 348603 Postadress Besöksadress Telefon 115 76 Stockholm E-post: Tegeluddsvägen 1 Telefax 08-561 680 01 forvaltningsrattenistockholm@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 08-561 680 00 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5849-13 I STOCKHOLM YRKANDEN M.M. Salems kommun (kommunen) genomför en upphandling benämnd Före­ tagshälsovård Salems kommun TI2012-1132, enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOD. Av tilldelningsbeslut den 28 februari 2013 framgår att kommunen beslutat att anta annan leverantör än Avonova Hälsa Stockholm AB (Avonova). Avonova ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar iförsta hand att upphandlingen ska rättas på så vis att Avonova tilldelas det aktu­ ella kontraktet och i- andra hand att upphandlingen ska göras· om. Kommunen anser att ansökan ska avslås. VAD PARTERNA ANFÖRT Avonova Upphandlingen genomfördes initialt som ett enkelt förfarande, som avbröts den 4 februari 2012. Därefter har, såvitt kan bedömas, upphandlingen ge­ nomförts som ett förhandlat förfarande utan annonsering. Av beslutsproto­ kollet framgår att Avonova har lämnat anbud med lägsta pris men efter bedömning av uppställda utvärderingskriterier har bolaget placerats på andra plats efter Telgeakuten Företagshälsovård AB (Telgeakuten). Kom- - munen har i samband med utvärderingen och under andra faser i upphand­ lingen brutit mot de grundläggande principerna för offentlig upphandling. Bristerna är så allvarliga att upphandlingen måste göras om. Avonova har lidit skada eller kan komma att lida skada av att upphandlingen inte har genomförts på rätt sätt. Avonova anser att utvärderingsmodellen brister i fråga om förutsebarhet, transparens, proportionalitet och likabehandling avseende kriterierna 1 och Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5849-13 I STOCKHOLM 2. I punkten 7.5 i förfrågningsunderlaget finns en beskrivning av hur den upphandlandeenhetenskabeakta_ kvalitet.Detfinnstvåkriteriersomtill­ sammans kan ge 100 poäng (50 poäng för vardera laiterium). Kriterium 1 avser hur anbudsgivaren kan styrka sitt arbetssätt och erbjudanden med godkända referenser. Såvitt kan förstås ska den upphandlande enheten kontakta de i anbudet angivna referenserna och framställa frågor enligt punk.tema a)- g). Förfarandet att den upphandlande enheten vid ett tele­ fonsamtal med en referens ska gå igenom och bedöma varje del och däref­ ter sätta betyg enligt den aktuella betygsskalan innebär att bedömningen är helt utlämnad till myndighetens godtycke. Det anges vidare att en fö�t­ sättning för poäng är att referenten kan nås. Om så inte är fallet tilldelas noll poäng. Avonova har begärt att få ta del av den dokumentation som eventuellt finns om de svar som referenterna har lämnat. Eftersom kom­ munen inte har lämnat någon redovisning av hur kriterium 1 bedömts för anbudsgivama är det inte möjligt att göra någon kontroll och jämförelse mellan anbudsgivama i detta hänseende. Detta står i strid med det grund­ läggande kravet på transparens. Enligt punkten 5.12 skall leverantören be­ skriva företagets strategi avseende tjänsteutbud och inriktning av verksam­ heten, positionering i branschen och dylikt inom fyra år. Telgeakutens stra­ tegi avseende tjänsteutbud beskrivs inte mer än i högst översiktliga termer. Avonova menar att anbuden har ett likvärdigt innehåll. Detsamma gäller beträffande vad som har angetts avseende punkterna 5.15, 5.16, 5_ .17, 5.18 och 5.21 i förfrågningsunderlaget. Modellen för beräkning av poängsättningen avseende kriterium 1 är så bristfällig att den inte går ihop, bl.a. blir summan av procentsatserna i punkterna a)- g) inte 100 procent utan endast 95 procent. Detta innebär att modellen inte kan användas på avsett sätt, varför upphandlingen måste göras om. Telgeakuten har erhållit maximala 50 poäng i denna del. Det framgår inte av utvärderingen vilka poäng Avonova har erhållit. Detta för­ farande, och även förfrågningsunderlaget i aktuell del, står helt i strid med Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5849-13 de grundläggande kraven på transparens, förutsebarhet, proportionalitet och likabehandling. Avseende laiterium 2 ska anbudsgivaren styrka sitt erbjudande och arbets­ sättipunkterna5.12,5.15-5.18 och5.21.Detnoterasattdessapunktertill stor del beskriver de aktuella tjänsterna och anbudsgivarens tekniska kapa­ citet m.m. Bedömningen skall genomföras enligt en viktning av a)- e) som utgår från de ovan nämnde punkterna. Det sker således en poängbedöm­ ning av de redan i anbudet redovisade skall-kraven. För att få högsta betyg och 50 poäng, dvs. MVG, krävs att "Erbjudande och arbetssätt bedöms ha mycket stor överensstämmelse med uppdraget för mervärden och ett ut­ märkt genomförande". För att få betyget VG skall "Erbjudande och arbets­ sätt bedömas ha god överensstämmelse med uppdraget för mervärden och ett bra genomförande". Det anges att "Poäng tilldelas varje område a-c, snittpoäng räknas ut och viktas på ett visst sätt". Den matematiska mo­ dellen är varken förutsebar eller möjlig för anbudsgivarna att förstå. Ut­ formningen av poängsättningen är direkt oskälig och kan inte kopplas till en direkt ekonomisk nytta för den upphandlande enheten. Avonova har inte kunnat få ut någon dokumentation avseende kommunens övervägande och poängsättningar. Det är fråga om skönsmässiga bedömningar som ska gö­ ras i ett flertal steg och därefter summeras och poängsättas utifrån en un­ derlig bedömningsmall. Det föreligger inte någon skillnad mellan anbuden från Avonova och Telgeakuten såvitt avser de uppställda kriterierna som skulle kunna motivera att Avonova erhåller sämre poäng än Telgeakuten. Av tilldelningsbeslutet framgår i fjärde stycket vilka områden som har be­ dömts. Det är uppenbart att dessa endast avser kriterium 2 och att kommu­ nen inte har tagit hänsyn till kriterium 1 som avser uppgifter som ska läm­ nas vid telefonsamtalen med referenspersonerna. Eftersom kommunen inte har gjort en utvärdering i enlighet med förfrågningsunderlaget har upp- I STOCKHOLM Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5849-13 handlingen genomförts i strid med LOU. Detta är fråga om väsentliga och därmed otillåtliga förändringar av ursprungliga villkor. Avonova gör även gällande att det har skett en sammanblandning av krite­ rierna för kvalificering och utvärdering och att de uppställda värderingspa­ rametrama och kvalificeringskriteriema är oproportionella och diskrimine­ rande. Utvärderingskriteriema i punkt 7.5 i förfrågningsunderlaget har en typisk karaktär av villkor för leverantörskvalificering och inte anbudsut­ värdering. Att företagshälsovården är tillgänglig och uppfyller de upp- ställda villkoren för insatser och återrapportering förefaller ha karaktären av ett minimikrav som uppställs på verksamheten och inte som parametrar som kan utvärderas mot varandra. Avonova bestrider att det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet har anta­ gits och menar att det är Avonovas anbud som totalt sett är det ekonomiskt mest fördelaktiga. Avonovas anbudspris var klart billigast (95 905 kr jäm­ fört med 106 758 kr). Kommunen har i yttrande angett bl.a. följande. [...] för pris har prisbilaga använts och för att åskådliggöra beslutet har ett anbudspris beräknats genom att använda den modell som fanns an­ given i ovanstående annons. En helhetsbedömning av kvaliteten i er­ bjudande har gjorts, baserat på leverantörens anbud efter förhandling och skriftliga kompletteringar, och för att åskådliggöra detta omdöme användes den skala som fanns angiven i ovanstående annons. I ett annat yttrande anger kommunen dock att det inte varit möjligt att ge­ nomföra utvärderingen enligt annonserat förfrågningsunderlag eftersom den förenklade upphandlingen avbrutits. De olika beskeden som lämnats i kommunens yttranden är inte förenliga vilket åskådliggör bristen på trans­ parens i aktuell upphandling. Under det förhandlade förfarandet har inte annat framkommit än att kommunen skulle genomföra upphandlingen i enlighet med förfrågningsunderlaget i konkurrens mellan de tre tidigare I STOCKHOLM Sida6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5849�13 anbudsgivama. Påståendet att kontraktet har genomförts med en likvärdig protokollförd process är helt felaktigt, eftersom det är uppenbart att det inte finns några handlingar, med undantag av bilaga 3 till ansökan om över­ prövning, som kan liknas vid en sådan protokollförd process. Denna hand­ ling är oklar i sin formulering och uppfyller inte kravet på transparens. Kommunen Upphandlingen annonserades i TendSign den 7 december 2012 och ge­ nomfördes som ett förenklat förfarande enligt 15 kap LOU. Vid anbuds­ öppning hade tre anbud inkommit. I kvalificeringsfasen, efter prövning och • granskning, framkom att anbuden inte motsvarade de obligatoriska laaven och därmed var inget anbud kvalificerat för utvärdering. Eftersom inga anbud var kvalificerade saknades lämpliga anbud och upphandlingen av­ bröts den4 februari 2013 pga. bristande konkurrens. Information om detta sändes via TendSign och e-post till samtliga anbudslämnare. Med stöd av 15 kap 3 § startades en direktupphandling där samtliga tre anbudslämnare bjöds in till förhandling utan väsentliga förändringar av ursprungliga villkor. Samtliga tre leverantörer har på likvärdigt sätt fått presentera och gå igenom sina förslag och efter förhandling kunnat skriftli­ gen komplettera med underlag och prislista. Kommunen har därefter fattat sitt beslut baserat på principen ekonomiskt mest fördelaktigt anbud. För att åskådliggöra beslutet har ett anbudspris beräknats genom att använda den modell som fanns angiven i annonsen. En helhetsbedömning av kvaliteten i erbjudandet har gjorts, baserat på leverantörens anbud efter förhandling och skriftliga kompletteringar. För att åskådliggöra detta omdöme använ­ des den skala som finns angiven i annonsen. Eftersom den förenklade upphandlingen har avbrutits är en utvärdering enligt annonserat förfrågningsunderlag inte möjlig. I en direktupphandling I STOCKHOLM FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM DOM Sida 7 5849-13 finns få formkrav. Direktupphandlingen genomfördes med en likvärdig protokollförd process där beställarens beslut tydligt och skriftligt informe­ rats till samtliga leverantörer. Upphandlingen har hanterats i enlighet med LOU:s grundläggande principer varför Avonovas ansökan om överpröv­ ning bör avslås. SKÄLEN FÖRAV GÖRANDET De grundläggande principer som ska följas vid all offentlig upphandling är principerna om icke-diskriminering, likabehandling, transparens (öppenhet och förutsebarhet), proportionalitet och ömsesidigt erkännande. Prövning­ en i förvaltningsrätten utgör en kontroll av om det på grundval av vad sö­ kanden har framfört i målet finns anledning att vidta sådana åtgärder som a n g e s i 16 k a p . 6 § L O U . För att ett ingripande ska bli aktuellt krävs vidare att sökanden kan visa att han har lidit skada eller kan komma att lida skada på grund av att den upp­ handlande myndigheten brutit mot LOU. Det är den som ansöker om över­ prövning som på ett klart och tydligt sätt ska ange villrn omständigheter talan grundas på och visa att upphandlande myndighet har agerat i strid med LOU Gfr RÅ 2009 ref. 69). I målet framgår att kommunen initialt genomförde upphandlingen genom ett förenklat förfarande enligt 15 kap. LOU. Vid utvärderingen bedömde kommunen emellertid att ingen av anbudsgivarna uppfyllde skallkraven. Upphandlingen avbröts därför den4 februari 2013 pga. bristande konkur­ rens. Kommunen valde sedan att initiera ett förhandlat förfarande utan fö­ regående annonsering, dvs. en direktupphandling. Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 58 49-13 Förvaltningsrättens bedömning Avonova har i huvudsak anfört att utvärderingsinodellen inte uppfyller de grundläggande principerna i LOU samt att kommunen genom. sin utvärde­ ring har gjort väsentliga och otillåtliga förändringar av de ursprungliga obligatoriska villkoren. Korn.rn.unen menar emellertid att en utvärdering helt enligt förfrågningsunderlaget inte varit möjlig i direktupphandlingen, eftersom upphandlingen avbrutits då inget anbud uppfyllde de obligato­ riska kraven. Enligt 15 kap. 3 § andra stycket LOU får direktupphandling användas om. kontraktets-värde uppgår till högst 15 procent av det tröskelvärde som av­ ses i 3 kap. 1 § första stycket 2 och andra stycket. Vidare får direktupp­ handling användas i tillämplig om.fattning i de fall förutsättningarna för förhandlat förfarande utan föregående annonsering som. avses i 4 kap. 5-9 § § är uppfyllda eller om. det finns synnerliga skäl. Av 4 kap. 5 § första stycket 1 LOU framgår att en upphandlande myndig­ het får använda förhandlat förfarande utan föregående annonsering vid tilldelning av kontrakt som. avser varor och tjänster om det vid öppet eller selektivt förfarande inte lämnats några lämpliga anbud och de ursprungliga villkoren för kontraktet inte ändrats väsentligt. Det framgår varken av förarbeten eller praxis vad som avses med att ett anbud inte är lämpligt. Förvaltningsrätten anser att formuleringen inte in­ nefattar situationen då ett anbud på rent formella grunder är ogiltigt eller inte uppfyller skallkraven. Däremot kan ett anbud vara olämpligt om det t.ex. är för dyrt eller omfattar ett olämpligt alternativt utförande Gfr Falk, Lag om offentlig upphandling- en kommentar, andra upplagan s. 173). I STOCKHOLM Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5849-13 I STOCKHOLM Att kontraktsvillkoren inte får ändras väsentligt måste enligt förvaltnings­ rätten mening innebära att upphandlingens identitet ska vara densamma efter övergången till den förhandlade upphandlingen. Varje omständighet som kan ha bidragit till att presumtiva anbudsgivare i den första och resul­ tatlösa upphandlingen har avstått från att lämna anbud, måste bibehållas i den nya förhandlade upphandlingen Gfr Falk, Lag om offentlig upphand­ ling - en kommentar, andra upplagan s. 174). I ett avgörande från Tribuna­ len uttalade domstolen att även om den upphandlande myndigheten har behörighet att förhandla i ett förhandlat förfarande, är den dock alltid skyl­ dig att se till att villkoren i kontraktshandlingarna, som den frivilligt har valt att göra tvingande, iakttas (se mål nr T-40/ 01, Scan Office Design SA mot Kommissionen, p 76). Avonova har anfört att myndigheten inte har utvärderat kriterium 2 i enlig­ het med förfrågningsunderlaget. Kommunen har bekräftat att en utvärde­ ring enligt annonserat förfrågningsunderlag inte varit möjlig eftersom ing­ en av anbudsgivarna har uppfyllt de obligatoriska kraven. Av kommunens invändningar framgår således att den har frångått förfrågningsunderlaget inklusive de obligatoriska kraven som stadgats där. Förvaltningsrätten an­ ser det därför visat att kommunen har ändrat kontraktsvillkoren väsentligt och således agerat i strid med LOU genom sitt förfarande. Förvaltningsrät­ ten finner inte skäl att pröva de ytterligare grunder som Avonova framfört i sin ansökan. För att åtgärd enligt LOU ska kunna vidtas måste Avonova även ha visat att bolaget lidit eller riskerat att lida skada genom kommunens förfarande. I målet framgår att Avonova har angett det lägsta priset av samtliga anbuds­ givare som deltagit i upphandlingen. Som redan har konstaterats har kom­ munen väsentligen ändrat kontraktsvillkoren på ett sätt som strider mot LOU. Avonova har enligt förvaltningsrättens mening visat att bolaget i vart fall riskerat att lida skada genom kommunens förfarande. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM DOM Sida 10 5849-13 Förvaltningsrätten finner anledning att ingripa mot upphandlingen enligt LOU. Det är förvaltningsrätten som har att, oavsett hur yrkandet utformats, välja mellan att besluta att upphandlingen ska göras om eller rättas. Mot bakgrund av att det fel som har förekommit måste anses ha påverkat upp­ handlingens konkurrensuppsökande skede ska upphandlingen göras om Gfr RÅ 1999 ref 12 och RÅ 2005 ref 47). HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga 1 (DV 3109/1 A LOU). �; Robert Johansson Rådman· Lizette Harletun Ilkhani har föredragit målet. Den som vill övetklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kam:marr�tten i Stockholtn. §k-.·i:veise:u ska dock skickas eller fä·.-i-1-n�s till ffö:valt-ni-.,gsrätte:U. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten -ino-m tre veckot från den dag då klaganden :fick del av beslutet Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. . . Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, rnidsorornarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa. vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Ka:mmarrätteh lämnar prövningstillstånd otn. det är av vikt för ledning av rättstillämpningeu att överklagandet prövas, anledning förekommer till än�g i det slut va1.-till fö rvaltningsrätten ko:trrtnit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt fta:mgår av överklagandet till karomarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska ii,nehålla 1. den klagandes namn, personnutn1n.er, yrke, postadress och telefonnu.t:on?-er. Dessutom. ska adress och telefounumtt1.er till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast 2. 3. 4. 5. 6. det beslut so:to.. överklagas rned uppgift om förvaltningsrättens namn, :tnålnummer samt dagen för beslutet, de skäl som klaganden anget till stöd för begärru;i om prövningstillstånd, den ändring av föt-valtningsrättens beslut som k1aganden vill få till stånd, de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara unde1.1:ecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten fra:mgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnutnmer. Om någon pe:tson- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, ener� transporter och posttjänster får avtal slums innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjo1t målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall f°ar avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande f'ar inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig info.ttnation finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. görs till ka:rn.marrätten, DV3109/1ALOU Behöver Ni fler upplysningar om hur man överkla r kan Ni vända Er till ga föi-valtningsrätten.