�1f LÄNSRÄTTEN I KALMAR LÄN Föredragande: A-M Danielsson SÖKANDE DOM 2010-02-09 Meddelad i Kalmar Mål nr 2099-09 E Rotel 3 Västerviks Grävmaskiner AB Allen 53 593 37 Västervik MOTPART Västerviks kommun 593 80 Västervik SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) DOMSLUT Länsrätten upphäver Västerviks kommuns beslut den 11 december 2009 att avbryta upphandlingen av hantverksqänster - mark. Dok.Id 41004 Postadress Box 614 391 26 Kalmar Besöksadress Smålandsgatan 28 Telefon Telefax 0480-47 78 00 0480-851 05 E-post: lansrattenikalmar@dom.se Expeditionstid måndag •- fredag 08:00-16:00 2 LÄNSRÄTTEN I DOM 2099-09 E KALMAR LÄN 2010-02-09 BAKGRUND OCH YRKANDEN Västerviks kommun (kommunen) har genomfört en upphandling avseende fastighetsservice, reparationer, underhållsarbete samt ändlings- och om­ byggnadsarbeten på fastigheter inom 01mådet mark upp till en kostnad av fyra basbelopp. Upphandlingen har genomförts som en förenklad upphand­ ling och anbud inkom från tre anbudsgivare. I ett tilldelningsbeslut den 10 december 2009 tilldelades Västerviks Grävmaskiner AB (VEGAB) kon­ traktet. I ett beslut den 11 december 2009 beslutade kommunen att avbryta upphandlingen. VEGAB ansöker om överprövning och yrkar att länsrätten meddelar ett interimistiskt beslut om att upphandlingen inte får avslutas förrän prövning skett. VEGAB yrkar vidare att länsrätten meddelar rättelse av tilldelnings­ beslutet på så vis att upphandlingen ska genomföras. För det fall rättelse inte sker lider eller riskerar VEGAB att lida skada. VEGAB anför följande. Bolaget har tilldelats uppdraget gällande hantverkstjänster - mark. Vid en förfrågan från VEGAB om ett förtydligande av skälet till avbrytandet av upphandlingen meddelade kommunen att "När vi tittade på totaltrepre (brnttoprislistan) så såg vi att det skilde i tid för utförda moment mellan 0,89 och 4,98 för samma moment...det blev lite för stor differens för att vara OK". Vad VEGAB således kan förstå synes Västerviks kommun av­ bryta upphandlingen på den grunden att det är för stor differens i den tid som anbudsgivarna har beräknat för att utföra vissa arbetsmoment som återfinns i bruttoprislistan i förfrågningsunderlaget. Det faktum att det finns en differens mellan olika anbudsgivare torde i sig inte utgöra en grund för att avbryta en upphandling. VEGAB anser att de har läimrnt kon­ kurrenskraftiga priser som dock på intet sätt kan betraktas som onomialt låga. Kommunen har inte heller begärt någon förklaring av VEGAB till deras beräkning av tidsåtgång eller priser och följaktligen utgår VEGAB från att kommunen inte anser att prissättningen är onormalt låg. Även när LÄNSRÄTTEN I DOM KALMAR LÄN 2010-02-09 en upphandlande myndighet beslutar att avbryta en upphandling ska detta ske på sakliga grunder och måste även motiveras. Detta framgår av 9 kap. 9 § 2 st. LOU. VEGAB menar att de av kommunen angivna grunderna till att avbryta upphandlingen inte är sakliga endast på den gnmden att det var för stor differens mellan anbudsgivarna vad gäller beräknad tid för att utfö­ ra momenten. VEGAB har länmat ett mycket fördelaktigt anbud till kom­ munen och kan av den anledningen inte se att någon grund till att avbryta upphandlingen finns. Kommunen uppger följande. Upphandlingen av mark(jänster är liksom fem andra upphandlingar av hantverks(jänster (totalt 20 upphandlingar) uppde­ lat i en del som avser mindre tjänster upp till fyra basbelopp där en leve­ rantör kommer att antas för var och en av tre delar av kommunen och en upphandling för tjänster mellan fyra och fjorton basbelopp där minst tre leverantörer kommer att antas och där en andra konkurrensutsättning kommer att ske inför varje avrop. I del 1 av upphandlingen av marktjänster inkom tre anbud. Anbuden bestod dels av ett ifyllt anbudsfonnulär och dels av en ifylld brnttoprislista. I upp­ handlingen av marktjänster blev det en del problem. Det visade sig att någ­ ra celler blivit låsta i prislistan vilket gjorde att en del uppgifter inte kunde lämnas digitalt. Likaså hade kommunen i samband med att de fått frågor gjort en del korrigedngar av listan. Dessa korrigeringar uppfattades också olika av anbudsgivarna. Detta gjorde att pdslistan tappade en del av de moment som skulle ha varit grund för utvärdering - den blev helt enkelt inte korrekt för vare sig anbudsgivare eller upphandlande myndighet. Vid utvärderingen av del 1 var inte dessa felaktigheter så tydliga utan det var först när kommunen såg tidsdifferensen i del 2 som de vaknade och insåg att de inte kunde vara säkra på att alla anbuclsgivare verkligen hade svarat på samma sak så att de kunde nollställa anbuden. Kommunen anser att det inte är ett så välgrundat sakligt skäl att avbryta men upphandlingen kan 2099-09 E 3 LÄNSRÄTTEN I DOM KALMAR LÄN 2010-02-09 inte längre ge ett rättvist resultat. Kommunen borde ha varit mer omsorgs­ fulla vid valet av de moment som skulle prissättas. Momenten borde ha beskrivits på ett tydligare sätt och därmed gjort förfrågningsunderlaget mer transparent. Likaså borde de ha varit mer omsorgsfrllla vid granskiningen av anbuden och avbrutit upphandlingen direkt och gjort om den. I del 2 har tilldelning ännu inte skett. Kommunens avsikt är att avbryta även den och göra om den med ett bättre underlag. VEGAB uppger följande. När det gäller avbrytande av upphandlingar kan det åteiigen konstateras att sakliga skäl måste föreligga för att det ska vara möjligt att avbryta upphandlingen. För det fall kommunen menar sig vara osäkra på om samtliga anbudsgivare har uppfattat frågorna lika finns alltid möjligheten att kontakta anbudsgivarna och efterhöra hur de har uppfattat och svarat på frågan. Så har emellertid inte ko1mnunen gjort utan de synes ha utgått från att vissa anbudsgivare inte har förstått förfrågningsunderla­ get, detta beroende på de stora tidsdifferenserna i den tid som de olika an­ budsgivarna har redovisat för att utföra anbudet. VEGAB har lämnat ett mycket genomarbetat anbud där de i detalj har räknat på tidsåtgången på respektive arbetsmoment för att kunna lämna ett så konkurrenskraftigt an­ bud som möjligt. VEGAB vidhåller således att länsrätten ska ogiltigförkla­ ra kommunens beslut att avbryta upphandlingen. Kommunen uppger följande. Flera försök gjordes, bl.a. mot VEGAB, att förtydliga och även komplettera de uppgifter där de har uppfattat svaret på frågorna under upphandlingstiden fel. Det var i detta sammanhang och när de började titta på del 2 av markupphandlingen som de insåg att de be­ skrivna momenten kunde uppfattas helt olika eftersom kommunen fått tidsuppgifter mellan 0,89 - 4,38 timmar från olika anbudsgivare för samma moment. Kommunen ansåg att detta inte kunde vara en rimlig differens som de kunde lämna utan att undersöka närmare. Kommunen beslutade då 2099-09 E 4 LÄNSRÄTTEN I DOM 2099-09 E KALMAR LÄN 2010-02-09 att avbryta upphandlingen och att göra om den med ett bättre underlag ef­ tersom det skulle vara det mest kon-ekta för alla anbudsgivare. VEGAB uppger fö\jande. Som det framgår av VEGAB:s förra inlaga så framstår det som oklait att kommunen har avbrntit upphandlingen på grnn­ den att de var osäkra på hur respektive anbudsgivare hade uppfattat frågor­ na i förfrågningsunderlaget. I sin inlaga menar nu kommunen att de fått frågor innan tiden för anbudstidens utgång och även besvarat detta. Dock kvarstår invändningarna om varför kommunen avbryter upphandlingen när de är osäkra på hur anbudsgivarna har uppfattat frågorna i förfrågningsun­ derlaget - detta utan att ha kontaktat anbudsgivarna och frågat dem hur de har uppfattat frågorna. Det gäller således att skiUa på de kompletteiingar som har gjorts innan anbudstidens utgång samt möjligheten för kommunen att ställa kompletterande frågor till en anbudsgivare. Ko1mnunen har valt att inte ställa några kompletterande frågor utan har utgått från att anbuds­ givarna har uppfattat frågorna olika. Återigen måste det fastslås att skälen för att avbryta en upphandling måste vara sakliga. Det är svåit att se hur misstankar, utan konkreta bevis, om att alla anbudsgivai·e inte hm· uppfattat ställda frågor på saimna vis som en saklig grund för att avbryta en upp­ handling. När der gäller de av kommunen anförda enhetstiderna/tidsupp­ gifterna förstår inte VEGAB hur kommunen har kommit fram till att det rådde en differens mellan 0,88 - 4,38 thmnar. VEGAB kan konstatera att de har enhetstid 0,88 timmai· och att näst bästa anbudsgivare hade 1,15 timmer och den tredje bästa anbudsgivaren hade 1,39 timmar. Av denna anledning begär nu VEGAB att kommunen ska redogöra för hur de har kmmnit fram till den stora differensen som de menar finns. Av intresse för denna upphandling är även den piisbild som respektive anbudsgivare har. Prisbilden mellan anbudsgivarna är väl samlad och det kan även konstate­ ras att VEGAB har de lägsta priserna - trots detta vill kommunen ändå avbryta upphandlingen. VEGAB har lämnat ett anbud med de lägsta en­ hetstidema för att utföra vissa moment och det kan vidare konstateras att 5 6 LÄNSRÄTTENI DOM 2099-09 E KALMAR LÄN 2010-02-09 deras priser är de lägsta. Med detta som bakgrund framstår det som mycket oklart varför kommunen vill avbryta upphandlingen på den grund att de tror att samtliga anbudsgivare inte har uppfattat frågorna i förfrågningsun­ derlaget på samma sätt. Kommunen uppger följande. VEGAB har invänt mot att kommunen inte kompletterat de inkomna anbudens prisuppgifter för att på så sätt kvalitets­ säkra utvärderingen. Prisuppgifterna lämnades i en bruttoprislista där ett antal typuppdrag var beskrivna. Dessa uppdrag var gnmd för utvärderingen av anbuden men också ett underlag för kommunen att kunna följa upp den vim1ande anbudsgivarens framtida uppdrag upp till 4 basbelopp. Kommu­ nen insåg för sent att de uppdrag som tagits b01t också medfött att antalet timmar arbete minskat. Utvärderingen kom att grunda sig på ett mycket litet antal ti1mnar och material för under 1 000 kr. K01mnunen var inte hel­ ler uppmärksam på att de tagit bort fler uppgifter från utvärderingen än vad som angivits i förfrågningsunderlaget med kompletteringar. När kommu­ nen sen upptäckte att tidsdifferensen mellan anbudsgivarna var så stor i del 2 av markupphandlingen samt att ytterligare en anbudsgivare inte lämnat samtliga de prisuppgifter som efteifrågats - så insåg de hur dåligt deras underlag var. Kommunen valde då att avbryta i stället för att gå ut och för­ söka komplettera ytterligare. Kommunen anser att del 2 av markupphand­ lingen inte har med del 1 att göra eftersom den avser att vara gnmd för en andra konkurrensutsättning inför vaije uppdrag och där minst 3 anbudsgi-­ vare kommer att antas. Men den blev en väckarldocka. Det finns ingen anledning att tro att en ny upphandling med ett bättre underlag skulle ge ett annat resultat än det förevai·ande, men det skulle visa en mer korrekt bild av de olika anbudsgivama. LÄNSRÄTTEN I DOM KALMAR LÄN 2010-02-09 DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser Upphandlande myndigheter ska enligt 1 kap. 9 § LOU behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och ick:e-disla-iminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare piinciperna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Läusrättens bedömning Det överklagade beslutet innebär att upphandlingen avbrutits. Något beslut som går att inhibera finns därmed inte. Avbrytande av en offentlig upphandling måste l'Unna motiveras och får inte göras på osakliga grunder. Ett avbrytande får inte göras i strid med principerna i 1 kap. 9 § LOU. Det är den upphandlande myndigheten som måste visa att det finns en saklig grund för att avbryta en upphandling. Enligt komplettelingarna skulle en del moment enligt punkterna 9 och 10 i bmttoprislistan utgå. Två anbudsgivare uppfattade detta korrekt men VEGAB tolkade det som att punkterna helt skulle utgå. Hur detta har be­ handlats vid utvärderingen och hur denna har påverkats har kommunen inte klargjort. Tidsuppgifterna från de tre anbudsgivarna har varierat mellan 0,88 och 1,39 timmar. Tidsuppgiften från kommunen på 4,38 timmar (rätteligen 4,98) hänör från en anbudsgivare i del 2 av upphandlingen. K01mnunen har inte ldargjort vaiför den senare tidsuppgiften är mer rättvisande. Vaifa­ tionen i tidsuppgifterna från de tre anbudsgivarna framstår inte som an­ märkningsvärd. 2099-09 E 7 LÄNSRÄTTENI DOM. KALMAR LÄN 2010-02-09 Länsrätten noterar att kommunen avslutningsvis angett att resultatet av en ny upphandling inte skulle bli annorlunda än i den avbrutna. Sammanfattningsvis bedömer länsrätten att kommunen inte har visat att det finns saklig grund för att avbryta upphandlingen. Kommunens beslut den 1 1 december 2009 att avbryta upphandlingen ska därför upphävas. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (Dv 3109/ld). 8 2099-09 E ��) �,:L(r}\\,>- Raimo Gustavsson rådman SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR .. PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Den som vill överklaga länsrättens beslut skall skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skrivelsen skall dock skickas eller lämnas till länsrätten. Överklagandet skall ha kommit in till länsrätten inom tre veckor från den dag då ldaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande skall kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överl