FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Målm 2016-06-13 2370-16 Meddelad i Göteborg 1 I GÖTEBORG Avdelning 3 SÖKANDE Jansson & Norin AB, 556867-8485 Ombud: Sten Lövrup Jansson & Norin AB Kungspo1isavenyn 18 411 36 Göteborg MOTPART Västra Götalands läns landsting Regionens hus 462 80 Vänersborg SAKEN KONKURRENSVERKET Avd Dnr KSnr Aktbil Överprövning av upphandling enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, förkortad LOU Dok.Id 401161 Postadress Box 53197 400 15 Göteborg Besöksadress Sten Sturegatan 14 Telefon Telefax 031 - 732 70 00 031 - 711 78 59 E-post: forvaltningsrattenigoteborg@dom.se www.forvaltningsrattenigoteborg.domstol.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2370-16 2016-06-13 I GÖTEBORG BAKGRUND Västra Götalands läns landstingNästra Götalandsregionen (VGR) genomför en upphandling av ramavtal för juridiska tjänster - Juridiska tjänster 2016, dnr 3600-2015. Upphandlingen genomförs som ett förenklat förfarande enligt LOU:s bestämmelser om B-tjänster. Jansson och Norin AB har ansökt om överprövning av upphandlingen och begärt att VGR inte ska få ingå avtal innan något annat har bestämts. Förvaltningsrätten har den 4 mars 2016 beslutat att bifalla Jansson och Norin AB:s yrkande om att VGR inte får ingå avtal om upphandingen av juridiska tjänster innan något annat har bestämts. YRKANDEN M.M. Jansson & Norin AB yrkar att förvaltningsrätten ska ingripa mot upphand­ lingen. Bolaget anser att upphandlingen ska göras om och anför i huvudsak följande. Det krav på advokattitel som VGR ställt i förfrågningsunderlaget gynnar på ett oproportionerligt och konkmTenssnedvridande sätt advokat­ byråer framför juridiska byråer som av olika anledningar valt att ställa sig utanför Sveriges advokatsamfund, samt även andra företag som har möjlig­ het och kapacitet att leverera kvalificerade juridiska tjänster. Ett sådant krav strider mot propmiionalitetsprincipen och likabehandlingsprincipen som båda kommer till uttryck i 1 kap. 9 § LOU. För det fall sökande hade haft möjlighet att lämna anbud i upphandlingen hade sökande också haft möjlig­ het att tilldelas kontraktet. Då åberopade omständigheter är sådana att de hänför sig till den konkurrensuppsökande fasen föreligger grund för att upp­ handlingen ska göras om. Ett krav på advokattitel innebär att man utöver att reglera konsulternas titel även reglerar vilka typer av bolag som kan lämna anbud. Ett krav på 2 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2370-16 2016-06-13 advokattitel innebär att endast bolag ägda av advokater, med advokater i styrelse samt som suppleanter har möjlighet att lämna anbud i rubricerad upphandling. Krav i förfrågningsunderlag måste, för att anses vara propor­ tionerliga, vara nödvändiga för att uppnå det eftersträvade syftet. Syftet med upphandlingen är enligt underlaget att upphandla extern kompe­ tens i form av juridisk expertis vid arbetstoppar, i form av spetskompetens när regionen saknar kompetensen och för stöd i stora komplexa ärenden. Ett krav på advokattitel är inte nödvändigt för att uppnå detta syfte utan begrän­ sar endast vilka leverantörer som har möjlighet att lämna anbud. För att för­ värva och behålla en advokattitel krävs att man arbetar på en advokatbyrå. Därmed är t.ex. regionens egna jurister samt alla jurister som arbetar inom den offentliga sektorn förhindrade att inneha en advokattitel. Att ställa krav på att en leverantör som ska avlasta vid tillfälliga arbets­ toppar ska inneha en titel som den upphandlande myndighetens egna an­ ställda inte har möjlighet att inneha måste anses vara att gå längre än vad som är nödvändigt för att uppnå syftet med kravet. Advokat är en skyddad titel i Sverige, reserverad för de personer som är medlemmar i Sveriges advokatsamfund. Något rättsligt krav på att inneha titeln för att leverera affärsjuridiska råd finns dock inte. För att kvalitetssäkra att de jurister som upphandlas av regionen håller en acceptabel kompetensnivå borde regionen kunna använda sig av samma principer som man använder vid sin egen rekrytering och interna kompetenssäkring, där advokattiteln inte är möjlig att använda sig av. Den väg som regionen valt för att kvalitetssäkra de juri­ diska tjänster de avser att upphandla innebär en kraftigt konkurrens­ begränsande åtgärd dels för vilka bolag som kan lämna anbud, dels i vilken fmm de ka göra detta. Det föreligger flera mindre ingripande alternativ att välja, varför kravet måste anses oproportionerligt i relation till syftet med kravet. I GÖTEBORG FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2370-16 2016-06-13 Kraven för att erhålla medlemskap i advokatsamfundet har varierat över tid. Kravet på exempelvis examination infördes först år 2004 och det finns så­ ledes en stor mängd medlemmar som inte genomgått någon examination. Erfarenhet och utbildningsnivå är möjligt att kontrollera utan krav på medlemskap. Den tillsyn som regionen hänvisar till avseende kvalitets­ säkring är advokatsamfundets disciplinnämnd. Denna nämnd utövar dock ingen tillsyn över medlemmarnas kompetens varför den internkontroll som disciplinnämnden utövar knappast kan anses vara ett lämpligt medel för att tillförsäkra att regionen erhåller kvalificerad juridisk rådgivning. VGR anser att ansökan ska avslås och anför i huvudsak följande. Det är den upphandlande myndigheten som själv avgör vad den vill köpa. Regionen önska köpa kvalificerad juridisk rådgivning inom ett antal olika anbuds­ områden. Kravet inom vatje enskilt arbetsområde är att bemanningen består av minst tre jurister varav minst två är advokater. Det angivna kravet är förenligt med proportionalitetsprincipen; kravet går inte utöver vad som är nödvändigt för den aktuella upphandlingen. Kravet är dessutom effektivt, dvs. det är möjligt att kontrollera och ägnat att leda till att det avsedda syftet uppnås. Det är fullt möjligt att kontrollera om erbjuden jurist är medlem i advokatsamfundet. Kravet är dessutom ägnat att leda till att regionen er­ håller kvalificerad juridisk rådgivning. Av 3 § Sveriges advokatsamfunds stadgar framgår följande. Till ledamot av advokatsamfundet får endast den antas som 1. har hemvist i Sverige eller i annan stat inom Europeiska unionen eller Europeiska ekonomiska samar­ betsområdet eller i Schweiz, 2. har avlagt de kunskapsprov som är före­ skrivna för behörighet till domarämbete, 3. under minst tre år efter ovanämnda kunskapsprov på tillfredsställande sätt utövat praktisk kvalifice­ rad juridisk verksamhet, varvid han eller hon ska ha ägnat sig åt att yrkes­ mässigt tillhandagå allmänheten i rättsliga angelägenheter antingen som anställd hos advokat eller för egen räkning, 4. vid tiden för ansökningens I GÖTEBORG 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2370-16 2016-06-13 prövning tillhandagår allmänheten på sätt som avses i 3, 5. har med godkänt examensresultat genomgått av samfundet särskilt anordnad utbildning, 6. har gjort sig känd för redbarhet, och 7. även i övrigt bedöms som lämplig att utöva advokatverksamhet. Det bör även framhållas att det i rättegångsbalken finns regler för advokat­ samfundets verksamhet och om advokaters ställning i rättstaten. Rätte­ gångsbalken ger advokatsamfundet vissa uppgifter som innebär myndig­ hetsutövning, vilket framför allt gäller frågor om vilka som ska antas som ledamöter av samfundet och om tillsynen över advokaterna. Denna tillsyn innebär en kvalitetssäluing som inte kan erhållas på något motsvarande sätt. Det är alltså ett rimligt förhållande mellan det eftersträvade målet och det uppställda kravet. Påståendet om att havet på advokattiteln skulle gå längre än nödvändigt eftersom regionens egna anställda inte har möjlighet att för­ värva eller inneha titeln får anses egendomligt då regionens jurister innehar en landstingskommunal tjänst och därmed enligt advokatsamfundets stadgar inte kan antas som ledamöter. Regionen har som obligatoriskt krav på tjänsten angett att bemanningen av uppdrag inom anbudsområdena ska bestå av minst tre jurister varav minst två av dessa ska vara advokater. Detta för att erhålla rätt kompetens och därmed uppnå det eftersträvade syftet med upphandlingen, dvs. erhålla kva­ lificerad juridisk rådgivning inom vmje enskilt anbudsområde. Det före­ ligger med andra ord ett rimligt förhållande mellan det eftersträvade målet och den vidtagna åtgärden. Kravet är lika för de över 5 600 medlemmarna i Sveriges advokatsamfund. Kravet kan således inte strida mot likabehand­ lingsprincipen, propmiionalitetsprincipen eller anses vara konkunens­ begränsande. I GÖTEBORG 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2370-16 I GÖTEBORG 2016-06-13 SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Tillämpliga bestämmelser För upphandling av B-tjänster ska bl.a. bestämmelserna i 1 kap. 9 § LOU tillämpas (1 kap. 2 § andra stycket 1 och 15 kap. 2 § LOU). Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas (1 kap. 9 § LOU). Om den upphandlande myndigheten brutit mot de grundläggande princi­ perna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i den lagen och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts (16 kap. 6 § första stycket LOU). Utredningen i målet I kravspecifikationen, avsnitt 1, för upphandlingen anges bl.a. följande. Västra Götalandsregionens juridiska enhet stöttar hela VGR med rådgivning i juridiska frågor. Juridiska enheten har ett övergripande ansvar för hante­ ringen av juridiska frågor. Enheten består av tio jurister men ska utökas till 12 under år 2016. Härutöver finns jurister anställda på en del av VGR:s olika förvaltningar och bolag. De juridiska frågor och ärenden som upp­ kommer inom VGR är omfattande och med en stor bredd. VGR behöver därför från tid till annan anlita extern kompetens. Det kan vara fråga om behov av extern juridisk kapacitet då de egna resurserna inte räcker till. Det 6 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2370-16 2016-06-13 kan även vara fråga om en spetskompetens i ärenden där VGR saknar den typen av kompetens, eller stöd i stora komplexa ärenden. Beträffande kompetenskrav anges bl.a. följande i kravspecifikationen, avsnitt 4.2.1. Anbudsgivaren ska ange bemanning av uppdrag inom anbuds­ områdena som består av minst tre (3) jurister varav minst två (2) är advoka­ ter som kan tillhandahålla kvalificerad juridisk rådgivning inom varje en­ skilt anbudsområde. Förvaltningsrättens bedömning Jansson och Norin AB gör gällande att kompetenskravet i den del det gäller krav på bemanning med minst två advokater strider mot proportionalitets­ principen. VGR invänder mot detta och menar att kravet är förenligt med prmc1pen. Syftet med kravet framgår av kravspecifikationen i upphandlingen och det VGR har anfö1i i målet. Kravet syftar till att VGR med viss grad av säkerhet ska kunna utgå ifrån att den leverantör som tilldelas kontrakt har erforderlig kompetens för att kunna tillgodose behovet av kvalificerad juridisk råd­ givning. För att minska graden av osäkerhet i fråga om erforderlig kompe­ tens har VGR valt att minst två av juristerna ska vara advokater. Begräns­ ningen till advokater innebär i detta sammanhang, som VGR har påpekat, att vissa av de som utför tjänsterna står under direkt tillsyn av ett från leveran­ tören fristående organ i fråga om de gör orätt eller annars förfar oredligt. Vidare finns det krav som ska uppfyllas när det gäller kompetens, redbarhet och lämplighet för att en person ska antas till advokatsamfundet och därmed kunna verka som advokat. Enligt förvaltningsrättens mening finns det en tydlig och adekvat koppling mellan kravet, minst två advokater, och kontraktsföremålet, kvalificerad I GÖTEBORG 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2370-16 I GÖTEBORG 2016-06-13 juridisk rådgivning. Med de önskemål om att begränsa osäkerheten i fråga om leverantörens kompetens att tillgodose behovet av kvalificerad juridisk rådgivning som VGR har, framstår kravet som nödvändigt. Det har med andra ord varit nödvändigt att ställa kravet för att få till stånd en sådan oberoende tillsyn som följer av att en jurist verkar som advokat. I detta sammanhang kan också konstateras att VGR:s val att försäkra sig om att tjänsten tillhandahålls med viss kvalititet genom att utnyttja att den till­ handahålls under tillsyn, är ett val som ligger inom ramen för en upphand­ lande myndighets frihet att bestämma kontraktsföremålet. Som Jansson och Norin AB konstaterat innebär kravet negativa konsekvenser för tjänste­ leverantörer som erbjuder kvalificerad juridisk rådgivning genom personer som inte är advokater. De negativa konsekvenserna kan dock inte anses oproportionerliga i förhållande till ovan beskrivna syften med kraven. Sammanfattningsvis bedömer förvaltningsrätten att det ställda kravet att minst två av tre jurister ska vara advokater inte strider mot propmiiona­ litetsprincipen. Det Jansson & Norin AB har anfö1i i målet utgör således inte tillräckliga skäl för ingripande mot upphandlingen enligt 16 kap. LOU. Ansökan ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109/1 B LOU) Mattias Almqvist Rådman Föredragande i målet har varit förvaltningsrättsnotarien Erica Schweder. Ilr, t.i\}1 HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND SVERIGES DOMSTOLAR Den som vill överklaga ffavaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skri­ velsen ska dock sldckas eller lämnas till för­ valtningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part rälmas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som ffavaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. I<:lagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om ldaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. 2. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om ffavaltningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som ldaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den änd1-ing av ffavaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som ldaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. I vissa mål får avtal slutas innan tiden för över­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt: • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ ldagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. www.domstol.se