Dok.Id 291520 Postad1·ess Box 1853 751 48 Uppsala Besöksadress Smedsgränd 22 Telefon Telefax 018-431 63 00 018-10 00 34 E-post: forvaltningsratteniuppsala@dom.se ,vw,v. förvaltningsratteniuppsala.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2019-10-1 l Meddelad i Uppsala Mål nr 2958-19 E Sida 1 (6) I UPPSALA Enhet 1 SÖKANDE KONKURRENSVERKET c:2D1o/-/{) ~IV. Avd Dnr KSnr Aktbil Bengt Johanssons Rör AB, 556316-0745 Magasinsgatan 17 A 972 41 Luleå MOTPART AB Väsbyhem, 556476-7233 Box 125 194 22 Upplands Väsby SAKEN Överprövning enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA DOM Sida 2 2958-19 BAKGRUND OCH YRKANDEN AB Väsbyhem (Väsbyhem) har genomfört en upphandling avseende VS ar­ beten, dnr UPVH-219. Tilldelningsbeslut fattades den 14 maj 2019 varvid tre anbudsgivare antogs som leverantörer i upphandlingen. Av upphand­ lingsprotokollet framgår att Bengt Johanssons Rör AB inte kvalificerat sig vidare till utvärderingen då bolaget inte bedömts uppfylla ställda krav på re­ ferensuppdrag. Bengt Johanssons Rör AB (bolaget) ansöker om överprövning och yrkar i första hand att upphandlingen ska få avslutas först sedan rättelse gjorts och bolaget tilldelats avtalet som nummer ett. I andra hand yrkas att upphand­ lingen ska göras om. Bolaget har även begärt att rätten ska besluta om för­ längd avtalsspärr fram tills rätten meddelar dom i målet. Till stöd för ansökan anför bolaget i huvudsak följande. Väsbyhem har gett sig själva en otillbörlig och orimlig möjlighet att fritt utesluta entreprenörer från anbudstävlan då Väsbyhem har använt sig själva som referent. Detta strider mot principerna om transparens och likabehandling. Som grund för att utesluta bolaget har Väsbyhem angett missnöje med tidigare utfört ar­ bete. Det som beskrivs i referensblanketten är felaktigt. Bolaget har bett in­ formation om vilka utförda arbeten på vilka arbetsplatser som enligt Väsby­ hem skötts dåligt men har inte fått något svar. Bolaget har förkastats på god­ tyckliga, subjektiva och felaktiga grunder och borde rätteligen inte ha ute­ slutits. Referenstagningen kan ytterligare kritiseras då den inte fick göras i förväg. Brukligt vid referenstagning är att anbudsgivaren inhämtar referen­ ser på av upphandlande myndighet anvisad blankett. I detta fall har Väsby­ hem tagit referenser av sig själva på blankett utformad av dem själva. Detta har gjort att bolaget varken haft insyn eller möjlighet att säkerställa att förfa­ randet gått rätt till. Vidare har bolaget inte haft någon möjlighet att förutse Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2958-19 I UPPSALA utfallet. Referensblanketten är dessutom felaktigt ifylld av Väsbyhem. Istäl­ let för att en referensperson har fyllt i blanketten har flertalet personer blan­ dat sig i svaren. Väsbyhem har enligt upphandlingsdokumentet själva ställt som krav att de ska ha en referensperson. Vidare verkar Väsbyhem ha anli­ tat en av de antagna leverantörerna trots att upphandlingen befinner sig un­ der överprövning. Det begärs därför att Väsbyhem anger hur många uppdrag som redan tilldelats den aktuella leverantören fram till dags dato. Väsbyhem bestrider bifall till ansökan och anser i första hand att ansökan ska avslås på den grunden att inga grundläggande principer enligt LOU har åsidosatts i upphandlingen. I andra hand anser Väsbyhem att upphandlingen ska avbrytas och göras om. Väsbyhem anför bl.a. följande. Samtliga an­ budsgivare har delgetts exakt samma förutsättningar i upphandlingsdoku­ mentet. Vid inlärnnande av anbud accepterar anbudsgivare de krav som ställs i upphandlingsdokumentet. Även om bolaget hade klarat kvalifice­ ringskraven/ referenstagning är det inte säkert att de hade erbjudits kontrakt då priset har värderats relativt lågt. Att bolaget skulle ha lidit skada kan inte fastställas. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET De rättsliga förutsättningarna m.m. Frågan i målet är om det föreligger skäl för ingripande mot upphandlingen på de grunder bolaget anfört. Bolaget har begärt att Väsbyhem ska ange hur många uppdrag som redan tilldelats en viss leverantör. Förvaltningsrätten anser att målet är så utrett som dess beskaffenhet kräver och finner därför inte anledning att vidta ytter­ ligare skriftväxlingsåtgärder. Bolagets begäran föranleder därför ingen åt­ gärd. Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2958-19 Bolaget har även begärt att förvaltningsrätten ska meddela ett interimistiskt beslut om avtalsspärr fram tills rätten meddelar dom. Eftersom en förlängd avtalsspärr enligt 20 kap. 8 § LOU löper under förvaltningsrättens handlägg­ ning av målet föranleder bolagets begäran ingen åtgärd från rättens sida. Om den upphandlande myndigheten har brutit mot någon av de grundläg­ gande principerna i 4 kap. 1 § LOU eller någon annan bestämmelse i lagen och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten enligt 20 kap. 6 § LOU besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Upphandlande myndigheter ska enligt 4 kap. 1 § LOU behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet. I mål om överprövning enligt lagen om offentlig upphandling gäller som huvudprincip att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klati sätt ska ange på vilka omständigheter denne grundar sin talan och att domstolens prövning bör begränsas till de grunder som parten åberopar Ufr Högsta förvaltningsdomstolens avgörande i RÅ 2009 ref. 69). Förvaltningsrättens bedömning Bolaget har inte kvalificerat sig vidare till utvärdering då ett av bolagets re­ ferensuppdrag inte har godkänts vid referenstagning. Bolaget har gjort gäl­ lande att Väsbyhem har gett sig själva en otillbörlig och orimlig möjlighet att fritt utesluta entreprenörer från anbudstävlan och att bolaget har förkas­ tats på godtyckliga, subjektiva och felaktiga grunder. I UPPSALA Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2958-19 Av upphandlingsdokumentet framgår följande. Av punkten AFB.52 framgår att anbudsgivaren ska lämna två referensuppdrag. För det fall anbudsgivaren haft Väsbyhem som kund under de senaste fem åren ska Väsbyhem anges som ett av referensuppdragen. Det framgår vidare att referenten ska kunna svara på de frågor som anges under den aktuella punkten. Svar :far lämnas med "Ja" eller "Nej". Erhålls inte svar "Ja" kan anbudet komma att diskvali­ ficeras. Av praxis framgår att det är möjligt för en upphandlande myndighet att an­ vända egna referenser vid en prövning i kvalificeringsfasen av leverantörens tekniska och yrkesmässiga kapacitet. En sådan referenstagning måste dock framgå av upphandlingsdokumentet och ske på ett objektivt sätt så att de grundläggande principerna inte överträds (se Kammarrätten i Göteborgs avgörande den 18 november 2010 i mål nr 2504-10 och Kammarrätten i Stockholms avgörande den 8 mars 2018 i mål nr 9-18). Ett förfarande att använda egna referenser strider således inte generellt mot den upphandlingsrättsliga lagstiftningen eller principerna om likabehandling och transparens. Förvaltningsrätten konstaterar att det i upphandlingsdokumentet tydligt anges i vilka fall egenreferenser kommer att användas. Bolaget har också i enlighet med upphandlingsdokumentet angett Väsbyhem som referent. Av upphandlingsdokumentet framgår vidare att om svar "Ja" inte erhålles kan bolaget komma att diskvalificeras. Av referentens svar framgår att bolaget erhållit "Nej" på ett flertal punkter. Enligt förvaltningsrättens mening har annat inte visats i målet än att referenstagningen skett på ett objektivt sätt där principerna om likabehandling och transparens har beaktats. Bolaget har inte visat att det finns anledning att ifrågasätta de svar som har lämnats i re­ ferensblanketten eller den metod Väsbyhem har valt för att hämta in referen- I UPPSALA Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2958-19 I UPPSALA ser. Sammantaget har bolaget alltså inte visat att det finns skäl för ingri­ pande mot upphandlingen med stöd av 20 kap. 6 § LOU. Ansökan om över­ prövning ska således avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (FR-05) Sofia Donner förvaltningsrättsfiskal Målet har beretts av föredragande juristen Petra Hedin. iI!lt SVERIGES DOMSTOLAR Hur man överklagar Den som inte är nöjd med förvaltningsrättens beslut kan överklaga. Här framgår hur det går till. Överklaga skriftligt inom 3 veckor Tiden räknas oftast från den dag som ni fick del av beslutet. I vissa fall räknas tiden i stället från beslutets datum. Det gäller om beslutet avkunnades vid en muntlig förhandling, eller om rätten vid förhandlingen gav besked om datum för beslutet. För myndigheten räknas tiden alltid från beslutets datum. Observera att överklagandet måste ha kommit in till domstolen när tiden går ut. Bilaga 'l Vilken dag går tiden ut? Sista dagen för överklagande är samma veckodag som tiden börjar räknas. Om ni exempelvis fick del av beslutet måndagen den 2 mars går tiden ut måndagen den 23 mars. Om sista dagen infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårs­ afton, räcker det att överklagandet kommer in nästa vardag. t Tänk på detta i mål om överprövning av upphandling I vissa fall kan myndigheten ingå avtal efter 10 dagar från det att domstolen avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut, och i vissa fall får myndigheten ingå avtal omedelbart. Efter att avtal har slutits får kammarrätten inte överpröva upphandlingen. Detta gäller alltså även om tiden för överklagande fortfarande gäller. FR-05 Närmare regler finns i den lag som gäller för målet, se rutan längst ner på nästa sida för hänvisningar. Gör så här 1. Skriv förvaltningsrättens namn och målnummer. 2. Förklara varför ni tycker att beslutet ska ändras. Tala om vilken ändring ni vill ha och varför ni tycker att kammarrätten ska ta upp ert överklagande (läs mer om prövningstillstånd längre ner). 3. Tala om vilka bevis ni vill hänvisa till. Förklara vad ni vill visa med varje bevis. Skicka med skriftliga bevis som inte redan finns i målet. 4. Lämna namn och personnummer eller organisationsnummer. Lämna aktuella och fullständiga uppgifter om var domstolen kan nå er: postadresser, e-postadresser och telefonnummer. Om ni har ett ombud, lämna också ombudets kontaktuppgifter. 5. Skicka eller lämna in överklagandet till förvaltningsrätten - adressen finns i beslutet. Vad händer sedan? Förvaltningsrätten kontrollerar att överklagan­ det kommit in i rätt tid. Har det kommit in för sent avvisar domstolen överklagandet. Det innebär att beslutet gäller. Om överklagandet kommit in i tid, skickar förvaltningsrätten överklagandet och alla handlingar i målet vidare till kammarrätten. Sida 1 av 2 www .domstol.se Har ni tidigare fått brev genom förenklad delgivning kan även kammarrätten skicka brev på detta sätt. Prövningstillstånd i kammarrätten När överklagandet kommer in till kammar­ rätten tar domstolen först ställning till om målet ska tas upp till prövning. Kammarrätten ger prövningstillstånd i fyra olika fall. Vill ni veta mer? Ta kontakt med förvaltningsrätten om ni har frågor. Adress och telefonnummer finns på första sidan i beslutet. Mer information finns på www.domstol.se. För fullständig information, se: • lag (2016:1145) om offentlig upphandling, 20 kap. • lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna, 20 kap. • lag (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, 16 kap. • lag (2016:1147) om upphandling av koncessioner, 16 kap. • lag (2016:1145) om offentlig upphandling, 20 kap. • lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorn, 20 kap. c­ "° ci • • • • Domstolen bedömer att det finns anledning att tvivla på att förvaltnings­ rätten dömt rätt. Domstolen anser att det inte går att bedöma om förvaltningsrätten dömt rätt utan att ta upp målet. Domstolen behöver ta upp målet för att ge andra domstolar vägledning i rätts­ tillämpningen. Domstolen bedömer att det finns synnerliga skäl att ta upp målet av någon annan anledning. ni inte får prövningstillstånd gäller det Om överklagade beslutet. Därför är det viktigt att i överklagandet ta med allt ni vill föra fram. Sida 2 av 2 www.domstol.se