� Allmänna avdelningen Meddelad i Enhet 14 Stockholm FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM 2013-10-28 Mål nr 15855-13 Sida 1 (11) SÖKANDE Professional Management Arne & Barbro Svensson AB, 556534-1186 Illervägen 27 187 35 Täby MOTPART Myndigheten för vårdanalys Box 6070 102 31 Stockholm SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår Professional Management Arne & Barbro Svensson AB:s ansökan om överprövning. KONKURRENSV ERKET Dok.Id 392873 Postadress Besöksadress Tegeluddsvägen I I I 5 76 Stockholm Telefon Telefax Expeditionstld måndag - fredag 09:00-15:00 2013 -10- 2 8 Dnr ,'.-!,. t,;!;i,'. - Avd KSnr Aktbil 08-561 680 00 E-post: forviiltn ingsratten istockholm@dom.se 08-56 I 680 0 I FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen YRKANDEN M.M. DOM Sida 2 15855-13 Myndigheten för vårdanalys (Vårdanalys) genomför en upphandling av konsulttjänster för analyser, uppföljningar och utvärderingar enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU). r tilldelnings6eslut den 19 juni 2013 meddelade Vårdanalys att inan avser att teckna avtal med åtta anbudsgivare. Av upphandlingsprotokoll framgår att Vårdanalys förkastat Professional Management Arne & Barbro Svensson AB:s (Professional Management) anbud med motiveringen att det av anbudet inte framgår att erbjuden konsult har genomfö1t minst tre projekt omfattande analys, upp­ följning eller utvärdering av det svenska vård- och omsorgssystemets organisation och funktion. Anbudet har av Vårdanalys därför inte bedömts uppfylla kravet på kapacitet (att redovisa minst en person på nivå 1 och minst två personer på nivå 2). Professional Management ansöker om överprövning och yrkar i första hand att upphandlingen inte får avslutas innan rättelse sker i form av en ny utvärdering och i andra hand att upphandlingen ska göras om. Till stöd härför anför de bl.a. följande. Professional Management har i anbudet bekräftat att skall-kravet när det gäller kapacitet uppfylls. Utöver de referensuppdrag som krävs har Prb- . fessional Management redovisat 14 uppdrag som möter kraven. I de merit­ förteckningar som ingår i anbudet finns ytterligare relevanta uppdrag an­ givna. Vad saken gäller är bevisen på denna kapacitet. Vårdanalys anser emelleitid att Professional Managements redovisning inte kan tillmätas något bevisvärde. Istället har Vårdanalys baserat sitt beslut på upphand­ lingskonsultens felaktiga slutsats av referenspersonernas svar på dennes ofullständiga e-post angående en av konsulternas projekt. Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 15855-13 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Eftersom Professional Management inte kan påverka hur den av Vårdana­ lys anlitade konsultfoman genomför sitt arbete, kan de självklart inte heller bära risken för att detta arbete utförs på ett undermåligt sätt. Den kammar­ rättensdom som Vårdanalys hänvisar till (Kammanätten i Göteborgs dom den 18 november 2010, mål nr 2504-10) är inte relevant i sammanhanget eftersom den handlar om referenstagning avseende kvaliteten på utfört uppdrag för poängsättning i utvärderingsfäsen. Det är självklart att sådana bedömningar är subjektiva. I detta fall handlar det emellertid om att i kvali­ ficeringsfäsen objektivt fastställa sakförhållanden. Vårdanalys hävdar att referenterna "med ledning av anbudsgivarens egna beskrivningar av aktuella uppdrag" tydligt angivit att de krav som anges i förfrågningsunderlaget inte är uppfyllda. Detta är inte sant, vilket framgår vid en jämförelse av texten i Professional Managements anbud och den text som enligt Vårdanalys har mailats till respektive referent. När det gäl­ ler uppdrag nr 1 har Vårdanalys i e-postmeddelandet till referenten helt utelämnat Professional managements beskrivning av referensuppdraget. När det gäller uppdrag nr 3 har första halvan av Professional Managements besla:ivning av referensuppdrag utelämnats. I mål nr 2504-10 anger kam­ marrätten att enligt fäst rättspraxis från EU-domstolen innebär likabehand­ lingsprincipen att lika situationer inte får behandlas olika. Referenstag­ ningen är uppenbarligen en sådan "lika situation''. Syftet med referenstag­ ningen är enligt Vårdanalys att referenten ska verifiera beskrivningen av sakomständigheterna. En sådan verifiering är naturligtvis avhängig att den beskrivning av referensuppdraget som referenten har fått av Vårdanalys är . fullständig och korrekt, dvs. helt överensstämmer med den beskrivning Professional Management har lärtmat. Så är emelleitid inte fallet och upp­ handlingen strider således mot principerna om transparens och öppenhet. Eftersom övriga uppdragsgivare uppenbarligen har fått fullständiga be­ sk.rivningar av referensuppdragen att verifiera strider förfarandet mot prin­ cipen om likabehandling. Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 15855-13 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Det framgår inte av förfrågningsunderlaget vilka frågor som eventuellt kommer att ställas till referenspersonerna. Professional Management hade i januari 2013 kontakt med referenterna och infonne�·ade dem om att de kunde bli kontaktade av Vårdanalys med anledning av denna upphandling. Det framgick dock inte av förfrågningsunderlaget att det inte var Vårdana­ lys utan en konsultfoma som skulle kontakta referenspersonema. Upp­ handlingskonsulten har inte informerat referenspersonen om vilken upp­ handling som avses och vilka krav som ställs i denna. Upphandlingskon­ sulten har bara skickat en enda kort och ofullständig förfrågan i eget namn (utan referens till Vårdanalys) via e-post och har inte haft någon annan kontakt med referenspersonen för att säkerhetsställa att konsulten har upp­ fattat svaret rätt, när detta enligt konsultens uppfattning inte im1eburit en bekräftelse av de bevis anbudsgivaren inlämnat i sitt anbud. I båda fallen har Professional Management haft flera uppdrag med samma referensper­ son som kontaktperson samt använt denna kontaktperson som referent i flera pågående upphandlingar under den aktuella tiden. Vårdanalys har anfö11 att den upphandlande myndigheten varit "förhindrad att tillmäta betydelse till uppgifter som meddelas den upphandlande myn­ digheten" efter sista anbudsdag. Referenspersonerna har i ingivna intyg enbatt meddelat vad som skulle ha framgått vid kontrollen om denna hade varit riktigt utförd. Det har således inte tillfölis något i sak. Kravet enligt förfrågningsunderlaget är att kontaktuppgifterna till referenterna är kor­ rekta och aktue1la, inget annat. r förfrågningsunderlaget anges att referensperson "kan komma att kontak­ tas". Detta innebär att en anbudsgivares redovisning kan godtas som bevis utan kontroll, även i de fall en kontroll skulle ha visat att redovisningen var felaktig. Professional Managements anbud har förkastats på grnnd av fel­ aktig utförd kontroll trots att de uppfyller kraven, medan andra anbud kan ha godtagits utan kontroll (även om de kanske inte uppfyller kraven). Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 15855-13 Allmänna avdelningen Vårdanalys yrkar att Professional Managements yrkande ska avslås och anför bl.a. följande. För att Vårdanalys skulle kunna bedöma om kraven på konsulternas e1fa­ renhet av Hknande uppdrag var uppfyllda ställdes krav på att anbudsgiva­ ren i anbudet skulle komma in med en redovisning av tre genomförda pro­ jekt. I förfrågningsunderlaget angavs att Vårdanalys därutöver kunde komma att kontakta angivna referenter under anbudsprövningen i syfte att av en tredje pa1t få bekräftat att kraven var uppfyllda (dvs. att a�bi1dsgiva­ rens redovisade uppgifter var korrekta). En upphandlande myndighet har långtgående frihet att själv bestämma vilka krav som ska ställas i en upphandling och hur det ska visas att ett krav är uppfyllt, såvida detta inte innebär att någon bestämmelse i LOU åsidosätts. De bevis Vårdanalys har krävt har tydligt angetts i förfråg­ ningsunderlaget och Vårdanalys har genomfö1t prövningen helt i enlighet med lämnad information. Syftet med referenstagningen har varit att verifi­ era de uppgifter som framgår av anbudsgivarens redovisning. Detta innebär att det inte har varit möjligt för en anbudsgivare att tillgodoräkna sig upp­ drag vars sakomständigheter inte verifierats av respektive referents utsago. Enligt Professional Management har referenten avseende projekt 1 i kon­ takt med dem angett att svaret beror på ett missförstånd och att denne har förväxlat den ramavtalsansvariges roll som uppdragsansvarig och konsul­ tens roll som projektledare. Anbudsgivama hade under den väl tilltagna anbudstiden.(62 dagar) möjlighet att vidtala den kund som angavs i anbu­ det för att säkerhetsställa att de hade samsyn kring de faktorer som togs upp i upphandlingen. Eventuella osäkerheter kring de begrepp som var centrala i kraven (ex. definitionen av "projektledare") hade då kunnat lä­ kas. Detta ansvar har ålegat anbudsgivaren. I STOCKHOLM Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 15855-1 3 Allmänna avdelningen I det brev från referenten daterat den 27 juni 2013 som åbei·opas av Pro­ fessional Mangernent avseende projekt nr 3 synes referenten ange att det svar som lämnades i referenstagningen innehöll följande information. Att en slutrapport i uppdraget hade avlämnats från förstudien och att uppdraget har avslutats (i svar per e-post på en förfrågan datei'ad den 21 februari 2013) samt att ett nytt uppdrag - som påböijats 2011 och där en slutrapport ska avges 2014 - nämndes för den som utförde referenstagningen bl.a. för att framhålla att konsulten hade fått förnyat fö11roende. Det är inte möjligt att utläsa denna infmmation av lämnat svar per e-post den 22 februari 2013. Någon annan kontakt med referenten har inte förekommit. Det är den som har åberopat en referens som bär risken för missförstånd vid referenstagningen Ufr mål nr 2504-10). Professional Managements tolkning av domen överensstämmer inte med avgörandets domskäl vari det föreskrivs, utan reservation, att det är "den som har åberopat en referens, dvs. i detta fall leverantören, som bär risken för missförstånd vid referens­ upptagningen". Inte heller övrig praxis ger stöd för Professional Manage­ ments tolkning. Istället framgår det av Förvaltningsrätten i Göteborgs dom (den 2 april 20 1 3, mål nr 2349- 1 3 E) att riskfördelningsprincipen gäller även när referenstagningen avser kvali.ficeringsfasen. Referenstagning har skett avseende samtliga anbudsgivare som varit aktu­ ella för kontraktstilldelning. Vårdanalys har fonnulerat referenstagningarna på samma sätt för samtliga tillfrågade referenter; - Med en fråga om refe­ renten kan bekräfta att konsulten i fråga varit projektledare/huvudansvarig i nedanstående uppdrag. Uppdraget har sedan beskrivits på samma sätt för samtliga tillfrågade referenter, - Med en kortfattad återgivning av anbuds­ givarens egen beskrivning alternativt, beroende på vad anbudsgivaren har angivit i sitt anbud, - Med en hänvisning till det namn som anbudsgivaren uppgett avseende projektet. Syftet med referenstagningen har varit att veri­ fiera att konsulten har genomfö1t referensuppdraget som projektledare och I STOCKHOLM Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 15855-13 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen att uppdraget var avslutat. Det har därför inte varit motiverat med en full­ ständig återgivning av anbudsgivarens referensuppdragsbeskrivning. Ett dementerande referenssvar kan inte ändras till det motsatta efter att referenstagningen är genomförd och tilldelningsbeslut meddelats eftersom det skulle medföra att den riskfördelningsprincip som framgår av mål m 2504-10, skulle bli verkningslöst. Dessutom skulle det vara en otillåten särbehandling eftersom nya uppgifter, vid ett försent stadium, skulle tillfö­ ras anbudet (jfr Kammarrätten i Jönköpings dom den 25 september 2009, mål nr 2467-09). Det saknas dätmed betydelse att Professional Manage­ ment har kommit in med intyg från referenterna. Professional Managemnet har anfört att bolaget redovisat ytterligare refe­ rensuppdrag utöver de som redovisats i meritfö1teckningsmallen. Det framgår dock inte vilka konsulter hos Professional Management som arbe­ tat med uppdragen och således inte heller att den aktuella konsulten skulle ha varit proj ektledare för dessa uppdrag. Vidare saknas uppgifter om någon referent som kan verifiera uppdragen. Att återgivningarnas exakta innehåll varierar är en oundviklig konsekvens av det faktum att anbudsgivarnas redovisningar i sig inte är identiska. Hmuvida det varit Vårdanalys, en konsult, eller någon annan myndighet i en annan upphandling som stått som avsändare för frågorna till referenter­ na saknar betydelse. Syftet med referenstagningen är att få en objektiv och saklig information om de faktiska förhållandena från referenten, inte att få konstruerade svar beroende på vem som frågar. Sida 8 FÖRVALTNI NGSRÄTTEN DOM 15855-13 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen SKÄ LEN FÖR AVGÖRANDET Enligt 1 kap. 9 § LOU ska principerna om icke-diskriminering, likabehand­ ling, transparens (öppenhet och förutsebarhet), propo1tionalitet och ömse­ sidigt erkännande följas vid all offentlig upphandling. Prövningen i förvaltningsrätten utgör en kontroll av om det på grundval av vad Profes­ sional Management har framfö1t i målet finns anledning att vidta sådana åtgärder som anges i 16 kap. 6 § LOU Gfr Högsta förvaltningsdomstolens avgörande RÅ 2009 ref. 69). Professional Management har bl.a. gjort gällande att referenstagningen som Vårdanalys genomfö1t är felaktigt utförd och att förfarandet strider mot principerna om transparens och likabehandling. Vidare har Profess­ ionell Management gj01t gällande att kravet på kapacitet i förfrågningsun­ derlaget är uppfyllt. För att ett förfrågningsunderlag ska vara förenligt med LOU och EU-rätten krävs att det är tillräckligt klart och tydligt utformat och att samtliga an­ budsgivare ges insikt i hur bedömningen av deras anbud kommer göras. Förfrågningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt ut­ formade får dock godtas under förutsättning att de principer som bär upp LOU och EU-rätten iakttas Gfr RÅ 2002 ref. 50). Likabehandling och ickediskriminering förutsätter vidare att anbudsgivare behandlas lika i alla skeden av anbudsfö1farandet. I punkt 2.7.4 i förfrågningsunderlaget anges 61.a. följande. Leverantören ska tillhandahålla minst två konsulter på nivå 2. Respektive konsult ska uppfylla följande krav: • tande analys, uppföljning eller utvärdering av det svenska värd- och omsorgs- Konsulten ska i rollen som projektledare ha genomfort minst tre projekt omfat­ FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM Allmänna avdelningen systemets organisation och funktion. Projektet kan ha avsett både övergripande och specifika analyser.inom områden såsom läkemedel, äldreomsorg, psykiatri patientens/brnkarens ställning, vårdvalsinformation, öppnajämförelser, ersätt­ ningssystem och kunskapsstyrning. Projekten ska ha levererats enligt överens­ kommen kvalitet och inom tidplanen för projektet. För att bekräfta att kravet är uppfyllt ska leverantören redovisa tre referenser per erbjudna konsulter. Vårdanalys kan komma att kontakta angivna referenter under anbudsprövningen för att bekräfta att kraven är uppfyllda och det åvilar anbudsgivaren att kontrollera att kontaktuppgiftema till referenterna är korrekta och aktuella. Vårdanalys har vid två referenstagningar för en av de av Professional Ma­ nagement redovisade konsulterna på nivå 2 via e-post ställt frågan huruvida referenten kan bekräfta att den aktuella konsulten varit projektle­ dareför angivet projekt. Vårdanalys har därefter i den ena referenstagning­ en uppgett projektets namn och i den andra återgett del av den beskrivning som angetts i anbudet för det aktuella projektet, samt i båda referenstag­ ningama meddelat under vilken tidsperiod de aktuella projekten ska ha genomfö1is. Av de svar som Vårdanalys fått av Professional Managements referenser framgår att en av referenspersonerna svarat att denne inte kan bekräfta att konsulten varit projektledare för projektet och att en svarat att det angivna projektet är pågående. Annat har inte framkommit än att referenstagning skett avseende samtliga anbudsgivare som varit aktuella för kontraktstilldelning samt att Vårdana- . lys vid samtliga referenstagningar antingen använt det åsyftade projektets namn eller en kort beskrivning av projektet utifrån vad anbudsgivaren an­ gett i anbudet. Syftet med beskrivningen har enligt Vårdanalys varit att få referenspersonen att förstå vilket projekt som åsyftats. Förvaltningsrätten finner att det är den som åberopat en referens som bät risken för missförstånd vid referenstagningen (jfr Kammarrätten i Göte­ borgs dom i mål nr 2504-10). Detta gäller enligt förvaltningsrättens me- Sida9 15855-13 Sida 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1 5855-13 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen ning oavsett under vilken del av upphandlingsförfarandet som referenstag­ ningen sker. Även om det i fö1frågningsunderlaget inte är uttryckligen an­ gett vilka frågor som skulle ställas till referenterna finner förvaltningsrätten att det på ett tillräckligt tydligt sätt angetts vilka uppgifter som referenstag­ ningen syftade till att bekräfta och vidare att Vårdanalys i referenstagning­ en med Professional Managements referenter redovisat tillräckliga uppgif­ ter för att en förberedd referent ska förstå vilket projekt som åsyftats. För­ valtningsrätten finner därför att Professional Managements referenter läm­ nats tillräcklig information för att kunna svara på den fråga som ställts vid referenstagningen. Vårdanalys kan därför inte anses ha genomfö1t refe­ rensupptagningen av Professional Managements referenter på ett vilsele­ dande eller felaktigt sätt. Av skall-kravet i punkten 2 .7.4 framgår att leverantören ska redovisa tre referenser per erbjudna konsulter och att Vårdanalys kan komma att kon­ takta referenterna under anbudsprövningen för att bekräfta att kraven är uppfyllda. Eftersom två av de av Professional Management angivna refe­ renserna för en av konsulterna på nivå 2, vid referenstagningen, inte har bekräftat den information som angetts i anbudet kan Professional Mana­ gement inte anses uppfylla det aktuella kravet. A v likabehandlingsprinci­ pen följer att den upphandlande myndigheten inte får bortse från de skall­ krnv som uppställts i förfrågningsunderlaget. Skall-:krav som anges i för­ frågningsunderlaget måste således vara uppfyllda för att den upphandlande myndigheten ska utvärdera och pröva anbudet. Eftersom samtliga skall­ krav inte har uppfyllts har det varit riktigt av Vårdanalys att förkasta Pro­ fessional Managements anbud. Att Professional Management under hand­ läggningen vid förvaltningsrätten kommit in med två intyg från referenter­ na förändrar inte den bedömningen. Sida 1 1 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1 5855- 1 3 I STO CKHO LM Allmänna avdelningen Sammanfattningsvis finner förvaltningsrätten att vad Professional Mana­ gement anfört inte utgör omständigheter som visar att Vårdanalys har ut­ fött upphandlingen i strid med LOU eller någon av de grundläggande un­ ionsrättsliga principerna för offentlig upphandling. Förntsättningar för in­ gripande enligt 16 kap. 6 § LOU föreligger således inte. Professional Ma­ nagements ansökan om överprövning ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns ibilagal (DV3109/lALOU). Rådman Förvaltningsrättsnotarien Jennie Åsberg har föredragit målet. HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltniogsrättens beslut ska skriva till K�mmauätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock sldckas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltoingsrätteo inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet Om beslutet har meddelats vid en muntlig . förhandling, eUer det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens b eslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag elle.r helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd o m 1. detfinnsanledningattbetvivla riktighetea. av det slut som förvaltoing.;rätten har kommit till, 2. detinte utan att sådant tillstånd meddelas går att b�öma riktigheten av det slut som förvaltniogsrätten har kommit till, 3. det är avvikt för ledning av rättstillämpningen att överklaga ndet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför-man anser att prövningstillstånd bör medd_ela_s. :::-­Q Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet ­ och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål aomälas till kammarrätten. 2. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövnings tillstånd, 4. den ändring av för:valtniogsrättens dom/beslut som klaganden vill få till srnnd, 5. debevissomklagandenvillåberopaochvad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätte.o framgår av domen/beslutet. I mål om överprövningenligtlage.o.(2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjäoster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut I de flesta fall fa'r avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjoi:t målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtalhar slutits. Fullständig information finns i 1 6 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man övei:klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. -08 -� °'0 .... «) www.domstol.se