KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 04 BESLUT Sida 1 (2) Mål nr 5914-08 I'.i KLAGANDE 2008 -08· 0 8 Ald.bll ToKe c/o Tommy Samsson Soltorpsvägen 16 D 182 33 Danderyd MOTPART Sollentuna kommun 191 86 Sollentuna ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE . 2008 -08- 0 7 Meddelat i Stockholm Länsrätten i Stockholms läns dom den 15 juli 2008 i mål nr 13765-08, se bilaga SAKEN Överprövning enligt lagen (2007: 1091) om offentlig upphandling (LOU); fråga om avslaivning ToKe har, i slaivelse som kom in till kammarrätten den 22 juli 2008, överklagat länsrättens dom. Kamman-ätten har inhämtat att Sollentuna kommun den 28 juli 2008 har tecknat avtal med annan leverantör i den nu aktuella upphandlingen. SKÄL Av 16 kap. 1 § tredje stycket LOU framgår följande. Vid tillämpning av ett annat förfarande än som avses i andra stycket (direktupphandling) får en ansökan inte prövas efter den tidpunkt då det finns ett kontrakt. Den får dock prövas till dess att tio dagar gått från det att 1. den upphandlande myndigheten lämnat underrättelse enligt 9 kap. 9 § till anbudssökandena eller anbudsgivarna, eller 2. rätten, om den har fattat ett interimistiskt beslut, upphävt det beslutet. Dok.Id 126187 Postadress Box 2302 I03 17 Stockholm Besöksadress Birger Jarls Torg 5 Telefon Telefax 08-.561 690 00 08-14 98 89 E-post: kammarrattenistockholm@dom.se www.kammarrattenistockholm.domstoI. se Expeclitionstid måndag - fredag 09:00-11:30 12:30-1.5:00 f�,, Sida 2 Mål nr 5914-08 Av handlingarna i målet framgår att länsrätten genom den överklagade domen upphävde sitt interimistiska beslut av den 2 juli 2008, att något nytt interimistiskt beslut härefter inte fattats samt att avtal avseende den aktuella upphandlingen slutits den 28 juli 2008. Vid sådant förhållande är kammarrätten förhindrad att pröva bolagets överklagande. BESLUT Ka. mmarrätten avskriver målet. HUR MAN ÖVERKLAGAR (formulär 1) se bilaga. �Mls kammarrättsråd referent I.J � Anna-Karin Lönnheden föredragande Ä:::.J&L DokJd 349479 Postadress 11576 Stocldmlm Besöhsadress Tegeluddsvägen 1 Telefon Telefax 08-56J 680 00 08-561 680 OJ E-post. lansrattenistockholm@dorn.se Expeditionstid måndag fredag 09:00-J5:00 LÄNSRÄTTENI STOCKHOLMS LÄN Mål n 13765-08 Rotel 227 Sida 1 (7) DOM 2008-07-15 Meddelad i Stockholm SÖKANDE ToKe c/o: Tommy Samsson Solto11)svägen 16 D 182 33 Danderyd MOTPART Sollentuna kommun 191 86 Sollentuna SAKEN r Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling - LOlJ DOMSLUT Länsrätten avslår ToKes ansökan om ingripande enligt LOU. Länsrättens interimistiska beslut av den 2 juli 2008 upphör härigenom att gälla. LÄNSRÄTTEN 1 STOCKHOLMS LÄN BAKGRUND DOM Sida 2. 13765-08 Sollentuna kommun genomför en upphandling av "Driftentreprenad skol­ mat" med diarienummer 2008/13 INK 888. Upphandlingen genomförs som en förenklad upphandling enligt 15 kap. LOU I förfrågningsunderlaget anges att det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet kommer att antas. Inom anbudstiden inkom fem anbud, varav eti från ToKe AB under bildan­ de (ToKe), Sollentuna kommun mcdclelaclc i tilldclningsbcslut elen 26 juni 2008 at1 anbud från annan anbudsgivare antagits. YRKANDE,N M.M. ToKc yrkar att länsrätten ska besluta atl upphandlingen rättas p�i sl1 sätt att en ny anbudsutvärdering genomförs vid vilken ToKes anbud ska tillåtas ati delta. Till stöd för sin talan anför ToKe bl.a. följande. Av det förfrågnings­ underlag som Sollentuna Kommun tagit fram inför upphandlingen framgår att ett av skall-laaven som uppställts för att ett anbud skall få delta i an­ budsutvärderingen är att anbudet skal vara bindande Lo.m. 2009-0 l -31. ToKe har i sitt fö�jebrev shivit att anbudet är giltigt t.o.m. 1 juli, en uppen­ bar felskrivning eftersom ToKe även i "Bilaga 5 Anbudsfomrnlär" markerat ja p{i at1 alla skall-krav under 15. Kommersiella villkor accepteras. ToK.e har i enlighet med "Bilaga 5 Anbudsformulär" inlämna1 samtliga i förfråg­ ningsunclerlaget efierfrågade uppgifter på sådant sätt ati det framgår att samtliga hav och förutsättningar uppfylls. Kommunens eget anbudsforrnu­ lär bör rankas högre som kontraktshandling än det från leverantören i följe­ brevet inlämnade övriga uppgifter. Kommunen borde ha frågat aktuell leve­ rantör då det i detta fall enbaii handlar om ett datum som skäl för diskvali­ ficering. Sollentuna Kommun har genom a11 förkasta ToKes anbud åsidosatt bestämmelsen i LOU om att uppenbara felaktigheter får kompletteras om det inte föreligger risk för särbehandling. Asidosättandet har medfö1i att LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM Sida 3 1376.5-08 ToKe, som inte tilldelats avtal, kan komma att lida skada till fö�jd av ute­ blivna intäkter. Sollentuna kommun bestrider ToKes yrkande. Kommunen har genomfört kvalificering och utvärdering i enlighet med vad som framgår av förfråg­ ningsunderlaget, tjänsteutlåtande och utvärderingsprotokoll. ToK.e uppger att det av förfrågningsunderlaget framgår att anbuden skall vara bindande t.o.rn. 2009-01--31. Detta är riktigt. ToKe uppger sedan att de i sitt anbud skrivit att anbudet är giltigt t.o.rn. 1 juli. Detta resonemang förstår inte kommunen. Kommunen har i förfrågningsunderlaget under Kommersiella föreslaifter i avsnitt 16.5 ställt krav på att ersättningen skall vara fast för avtalet första 12 månader, t.o.m. 2009-10-31. ToKe har i sitt anbudsformu­ lär kryssat i att de uppfyller skall-kraven under 16. .5. De har vidare på an­ budets första sida uppgivit följande: När ni nu skall ta del av vårt anbud och överväga vår lämplighet att bli er leverantör av skolmaten i kommunen vill vi särskilt fästa Er uppmärksamhet på följande bak­ grund för vårt anbud. Det pris som vi anger under flik 4 är marknadsmässigt om man gör en enkel jämförelse med andra kommuner. Vi har valt att lägga ett fast pris fram till 1 juli 2009, som enbart justeras om någon kostnad förändras mer än rele­ vant index". Toke hävdar att detta är en uppbenbar felskrivning. Denna slaivning tolkar kommunen som en reservation då den strider mot alduellt skall-krav. Kommunen har gjmi bedömningen att inte ge ToK.e möjlighet att fö1iydliga i enlighet med 15 kap. 12 § LOlJ då kommunen bedömt att detta sk.ulle strida mot likabehandlingsprincipen enligt 1 kap. 9 § LOlJ. Att godkänna Tokes reservation när det gäller förfrågningsunderlagets skall-hav om ett fast pris under avtalets första 12 månader vore att frångå principen om att behandla samtliga anbudsgivare likvärdigt. Vad Toke har skrivit på första sidan i sitt anbud om ati de "valt att lägga ett fast pris fram till 1 juli 2009" kan enligt kommunen inte tolkas som en uppenbar felskrivning. Hade konununen låtit ToK.e förtydliga eller komplettera anbudet skulle detta ha inneburit en förändring av anbudspriset. Detta hade stridit mot likabehand·­ lingsprincipen. Förutsättning för al.i begära förtydligande eller komplette- LÄNSRÄTTEN I STOCKIIOLMS LÄN DOM Sida 4 13765-08 ring har således in1e förelegat J detta sammanhang bör noteras att rättsut­ vecklingen inom förvaltningsdomstolarna visar på att en upphandlande myndighet endas1 i undantagsfall kan begära förtydligande eller komplette­ ring. ToKe hävdar a1t anbudsformuläret skall rangordnas före övriga upp­ gifter i anbudet. Enligt en dom meddelad av Länsrätten i Stockholms län (mål nr 12133-07) skall det skrivna anbudet rangordnas före anbudsformu-­ läret. Detta menar kommunen måste gälla även i det1a falL Med anledning av vad som anförts anser kommunen att aktuell upphandling genomfiirls i enlighet med LOU. ToKc genmäler bl.a. följande. ToKe har läm11at in ett anbud som uppfyller samtliga av Sollentuna kommun uppställda skall-hav. Anbudet har angivits på det av kommunen efterfrågade anbudsformuläret, varvid ToKe uttryckli­ gen har angivit att de villkor som uppställs beträffande ersättning i förfråg­ ningsunderlaget stycke 16.5 accepteras av ToKe. ToKe har således inte lämnat några reservationer eller något alternativt anbud. I följebrevet före­ kommer ett slaivfeL ToKe har av förbiseende angivit 2.009-07-01 som slut­ datum för den fasta ersättningen istället för 2.009-10-31. ToKe har dock inte härigenom gjort någon reservation mot de kommersiella villkor som upp­ ställts och uttryckligen accepterats av ToKe i anbudet Det hade varit möj­ ligt för ToKe att begära rättelse av felslo-ivningen i enlighet med bestäm­ melsen i 15 kap. 12 § första stycket LOU Eftersom felsluivningen skulle kunna tolkas som att det förelåg en disk.repans mellan uppgifterna i anbudet och i följebrevet skulle det också vara möjligt för kommunen att begära ett förtydligande av den motstridiga uppgiften enligt 15 kap. 12 § andra stycket LOU. Att kommunen uppger att man "tolkat" uppgifterna i följebrevet som en reservation visar med all önskvärd tydlighet att ett förtydligande av upp­ giften skulle ha varit den naturliga åtgärden från kommunens sida. Inhäm­ tande av förtydligande i denna del skulle inte ha im1eburit något åsidosät­ tande av de grundläggande EU-rättsliga principerna som gäller för offentli­ ga upphandling. Av förfrågningsunderlaget följer att anbud måste avges i Sida 5 LÄNSRÄTTEN I DOM 1376.5-08 STOCKHOLMS LÄN enlighet med anbudsformuläret. Anbudsformuläret är utformat så att an­ budsgivaren uttrycldigen anger att de villkor som uppställts accepteras av anbudsgivaren. Denna handling skall således i dem1a upphandling ha före­ träde framför övriga handlingar som en anbudsgivare lämnar in. Länsrätten beslutade den 2. juli 2008 att upphandlingen tills vidare inte får avslutas innan något annat har beslutats. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser Enligt 1 kap. 9 § LOU skall upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-dislaiminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar skall vidare principerna om ömsesidigt erkännande och prop01iionalitet iakttas. Av 15 kap. 12 § sanuna lag framgår att en upphandlande myndighet får tillåta att en anbudssökande eller anbudsgivare rättar en uppenbar felskriv­ ning eller felräkning eller något annat uppenbart fel i anbudsansökan eller anbudet. Myndigheten får begära att en ansökan eller ett anbud förtydligas eller kompletteras om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkunens­ begränsning. Enligt 16 kap. 2 § samma lag skall rätten om den upphandlande myndighe­ ten har brntit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i de1ma lag och detta har medfö1i att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, besluta att upphandlingen skall göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjo1is. Utredningen i målet I förfrågningsunderlaget anges bl.a. fö�jande. 6.8 Anbudets giltighetstid Anbudet skall vara bindande till och med 2009-0 l -31. 16.5 Ersättning Ersätt11ingen har beräknats utifrån volymer per enhet angivna i bilaga 2. Anbudspri­ set hm redovisats i anbudsformuläret. Ersättningen skall vara fast för avtalets första 12 månader det vill säga till och med 2009-10-31. LÄNSRÄTTEN I STOCKJ-IOLMS LÄN Länsrätfens bedömning DOM Sida 6 13765-08 En upphandlande myndighet skall i eti förfrågningsunderlag ange tydligt vilka krav som måste uppfyllas för att eti anbud ska lemma antas. Anbuds­ givarna skall utifrån förfrågningsunderlaget kunna författa ett konkurrens­ haftligt anbud. Principen om likabehandling av anbudsgivama i1111ebär att alla anbud skall överensstämma med förfrågningsunderlaget så att en objek­ tiv jämförelse av anbuden garanteras. EG-clomstolen har fastställt bl.a. i mtilel C-243/89 kom111issione11 mo1 Danmark (stora Bi:ilt) att kravet på full respekt för principen om likabehandling av anbudsgivarna inte uppfylls om anbuclsgivare tillåts avvika från bestämmelser i kontraktshandlingar (för­ frågningsunderlag) genom förbehåll, annat än då det uttryckligen anges att detta är tillåtet. Genom 1 5 kap. 12 § LOU ges anbudsgivare och anbudssökande möj lighet att rätta en uppenbar felskrivning, felrälming eller annat i lämnat anbud som är uppenbart felaktigt Enligt förarbetena (prop. 2006/07: 128 s. 377) ska bestämmelsen tillämpas restriktivt, detta gäller än mer för första stycket eftersom motsvarighet i direktivet saknas. NOU har i ett yttrande (diarienr 2003/0289-29) angett att skillnaden mellan anbudsgivares möjlighet att rätta anbud och upphandlande myndighets möjlighet att inhämtade kom­ plettering är att rättelsemöjligheten för anbudsgivare medger att tidigare fakta ersätts med nya, dock endast om den ursprungliga informationen är uppenbmi felaktig och det inte innebär att innehållet i anbudet väsentligen ändras. En rättelse fär inte leda till att de grundläggande principerna angiv­ na i 1 kap. 9 § LOU träds för när. Vidare är det ingen absolut rätt för an­ budsgivare att få rätta. Det anges i bestämmelsen att upphandlande myn­ dighet/ar tillåta att en uppenbar felslaivning rättas. Komplettering innebär att anbudsgivare ges möjlighet att förtydliga eller precisera redan inlämnade uppgifter som inte tidigare varit tillgängliga (se generaladvokat Lenz för­ slag till avgörande i EG-domstolens mål C-87/94 kommissionen mot Belgi­ en). LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM Sida 7 13765-08 I förfrågningsunderlaget har under avsniti 16.5 angivits ati ersättningen skall vara fast för avtalets första 12 månader, d.v.s till och med 31 oktober 2009. ToKe har i sitt anbud angivit ati de valt att ha ett fast pris fram till den 1 juli 2009. Sollentuna kommun har tolkat detia som att ToKe har gjort ett förbehåll avseende priset. ToKe hävdar att anbudsfonnuläret, i vilket ToKe angivit att de uppfyller samtliga skall-la-av skall rankas högre än det av ToKe insända följebrevet Enligt länsrätten bör det sluivna anbudet, oav­ sett om anbudet i den del som nu avses kallas följebrev, vid tolkningen vär­ deras högre än ett ifyllt formulär om bristande överensstämmelse råder där­ emellan. Detta innebär att ToKes anbud inte fö\jer förfrågningsunderlaget genom att det skall-hav som gäller priset inte är uppfyllt. Sollentuna kom­ mun har således förfarit konekt då ToKes anbud förkastades. Såsom ovan redogjorts för har det vare sig varit möj ligt för ToKe att rätta eller komplet­ tera sitt anbud eftersom förutsättningarna härför inte varit uppfyllda. Länsrätten finner således inte visat att Sollentuna kommun har åsidosatt de laav som ställs i LOU. Det fim1s därför inte grund för ingripande i enlighet med ToKe:s yrkande. Ansökan om överprövning skall därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (Dv 3109/l a) �'- 11)· : I/µP e t e · i f rå man Föredragande har varit Helena Henriksson. HUR MAN ÖVERKLAGAR Den som vill överldaga kammarrättens avgörande skall skriva till Regeringsrätten. Skrivelsen ställs alltså till Regeringsrätten men skall skickas eller lämnas till kammarrätten. Överklagandet skall ha kommit in till kammarrätten inom tre veckor från den clag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överldagande för det allmänna räknas dock från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagande infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommar-, jul- eller nyårsafton, räcker det att slcrivelsen kommer in nästa vardag. För attett överldagande skall ku.IJD.a tas upp i Regeringsrätten fordras attprövningstillstånd meddelas. Regeringsrätten lämnar pröv:n.ingstillstånd om det fu av vilct för ledning av rättstillämpn.ingen att talan prövas eller om det föreligger syIJD.erliga skäl till sådan prövning, såsom att grund för resning föreligger eller att målets utgång i kammanätten uppenbarligen beror på grovt förbiseende eller grovt misstag. Omprövningstillståndintemeddelasstårkammarrättensbeslutfast.Detärdärförviktigtatt det }dart och tydligt framgår av öv:erldagandet till Regeringsrätten varför man anser att prövn:ingstillstånd bör meddelas. Bilaga Slu-ivelsen med överldagande skall undertecknas aY ldaganden eller dennes ombud o ch inges i original samt innehålla; 1. den klagandes namn, personnummer/organisationsnummer, yrke, postadress ocl1 telefonnummer. Dessutom skall adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där ldaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet Oro någon person- eller adressuppgift ändras är det vilctigt att anmälan snarast görs till Regeringsrätten 2. det beslut som överldagas med uppgift om kammarrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet 3, de skäl som ldaganden vill åberopa för sin begäran om att få prövningstil1stånd 4. den ändring av kammarrättens beslut som klaganden vill få till stånd och skälen härför 5. debevissomldagandenvillåberopaochvadhan/honvillst-yrkamedvarjesärskiltbevis. 0\1 Ml I :W05�12 Formulär J