FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM 2019-03-05 Mål nr 24348-18 Sida 1 (6) Avdelning 30 SÖKANDE Meddelad i Stockholm Unifeq Europe Sp. zo.o, 0000381870 Ombud: Advokat Katerina Strömsholm Strömsholm Advokatbyrå AB World Trade Center Jungmansgatan 12 211 19 Malmö MOTPART Försvarets materielverk 115 88 Stockholm SAKEN Upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, LUFS FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE 201s -03- o 5 Avd Dnr KSnr Aktbil Förvaltningsrätten avslår Unifeq Europe Sp. zo.o:s ansökan om överprövning. Dok.Id 1073850 Postadress 115 76 Stockholm Besöksadress Tegeluddsvägen 1 Telefon Telefax 08-561 680 00 08-561 680 01 E-post: avd30.fst@dom.se ,vv.;w.domstoI.se/forvaltningsratt Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 KONKURRENSVERKET FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM YRKANDEN M.M. DOM Sida 2 24348-18 Försvarets materielverk (FMV) genomför en ramavtalsupphandling avseende stridsskjortor (dnr 405548-AI923558) genom ett förhandlat förfarande med föregående annonsering i två steg enligt lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, LUFS. Enligt till­ delningsbeslut den 10 oktober 2018 ska ramavtalet tilldelas Cooneen Defence Ltd (Cooneen). Unifeq Europe Sp. zo.o (Unifeq) ansöker om överprövning och yrkar att upphandlingen inte ska få avslutas förrän rättelse har skett på så sätt att Cooneens anbud förkastas. Unifeq anför bl.a. följande. Cooneens anbud uppfyller inte de obligatoriska kraven avseende verifiering i ett tekniskt datablad gällande "Woven-in coil zipper " samt "Slider type - Autolock, non magnetic zinc". Vidare har Cooneen inte verifierat kravet avseende "Wicking, OMMC value, 2,5" genom en laboratorierapport från ett laboratorium ackrediterat för denna typ av provning. Cooneens anbud uppfyller inte heller de obligatoriska kraven avseende i TS-61 avseende dragkedjans bredd. FMV bestrider ansökan om överprövning och anför i huvudsak följande. Cooneens anbud uppfyller de obligatoriska kraven avseende verifiering i ett tekniskt datablad gällande "Woven-in coil zipper " och "Slider type - Autolock, non magnetic zinc" eftersom detta, enligt det aktuella kravet, kan kompletteras med FMV:s egen bedömning/mätning av produktprovet. Cooneens anbud uppfyller även de obligatoriska kraven avseende verifiering avseende "Wicking, OMMC value, 2,5" genom en laboratorierappo1t från ett ackrediterat laboratorium eftersom FMV inte ställt något krav om att de ackrediterade laboratorierna måste vara ackrediterade för alla de specifika standarder som anges i förfrågningsunderlaget. Cooneens anbud uppfyller de obligatoriska kraven avseende i TS-61 avseende dragkedjans bredd FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM DOM Sida 3 24348-18 eftersom mätning av dragkedjan på Cooneens produktprov visar att bredden stämmer överens med den bredd som angivits i det tekniska databladet. Det följer av vedertagna principer för avrundning att ett mått på 5,85 ± 0,1 mm kan avrundas till 6 mm. Det finns brister i Unifeqs anbud som skulle inne­ bära att Unifeqs anbud rätteligen skulle ha uteslutits från upphandlingen. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas (1 kap. 11 § LUFS). Om elen upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 11 § LUFS eller någon annan bestämmelse i LUFS och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att elen får avslutas först sedan rättelse har gjorts (16 kap. 6 § LUFS). Av likabehancllingsprincipen följer bl.a. att alla anbuclsgivare ska behandlas lika utifrån de förutsättningar som anges i upphandlingens förfrågnings­ unclerlag. EU-domstolen har i C-27/15 Pizzo slagit fast att en anbuclsgivares anbud endast får förkastas om det finns uttryckligt stöd för detta i under­ laget. EU-domstolen uttalade där följande (punkt 51). Likabehandlings­ principen och kravet på öppenhet ska tolkas så, att de utgör hinder för att en ekonomisk aktör utesluts från ett förfarande för offentlig upphandling till följd av att denne har underlåtit att uppfylla en skyldighet som inte följer uttryckligen av upphandlingsdokumenten eller av gällande nationell lag­ stiftning, utan av en tolkning av nämnda lagstiftning och av dessa dokument samt av en mekanism som består i att nationella myndigheter eller förvaltningsdomstolar fyller ut luckor i nämnda dokument. Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 24348-18 Verifiering genom tekniska datablad Unifeq har anfört att Cooneens anbud inte uppfyller de obligatoriska kraven gällande "Woven-in coil zipper " och "Slider type - Autolock, non magnetic zinc" i bilaga 6 till förfrågningsunderlaget eftersom samtliga krav inte är verifierade genom av Cooneen ingivna tekniska datablad. Av bilaga 6 till förfrågningsunderlaget framgår bl.a. att för kraven TS-59 "Woven-in coil zipper " samt TS-60 "Autolock, non magnetic zinc" gäller verifikationsmetoderna "TD, E/M" där TD innebär att verifikationen sker genom ett tekniskt datablad från tillverkaren och E/lvI innebär att verifikationen sker genom utvärdering och mätning utförd av FMV. Enligt Unifeq ska detta förstås som att samtliga krav ska verifieras genom ingivna tekniska datablad. FMV menar istället att kraven ska verifieras genom ingivna tekniska datablad tillsammans med utvärdering och mätning utförd av FMV, vilket innebär att Cooneens anbud uppfyller de aktuella kraven. Enligt förvaltningsrätten framgår det inte tydligt av förfrågnings­ underlaget vilken av dessa tolkningar som är riktig. Förvaltningsrätten anser därför att det saknas uttryckligt stöd i förfrågningsunderlaget för att förkasta Cooneens anbud. Enligt förvaltningsrätten har FMV således agerat i enlighet med likabehandlingsprincipen genom att inte förkasta Cooneens anbud. Ackrediterat laboratorium Unifeq har även anfört att Cooneen inte har verifierat kravet avseende "Wicking, OMMC value, 2,5" genom en laboratorierapport från ett laboratorium ackrediterat för denna typ av provning eftersom det laboratorium som Cooneen har anlitat inte har varit ackrediterat för elen specifika standarden AATCC 195. I STOCKHOLM Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 24348-18 Av bilaga 6 till förfrågningsunderlaget framgår att för kravet TS-23 "Wicking, OMMC value, 2,5" gäller verifikationsmetoden LR vilket innebär att verifikationen sker genom en rapport från ett oberoende laboratorium som enligt kravet SOW-84 ska vara ackrediterat enligt den internationella standarden ISO/IEC 17025. Vidare framgår av den tekniska specifikationen att för kravet TS-23 gäller standarden AATCC 195. Enligt Unifeq ska detta förstås som att det oberoende laboratoriet också måste vara ackrediterat för den specifika standarden AATCC 195, medan FMV menar att det är tillräckligt att det oberoende laboratoriet är ackrediterat enligt den internationella standarden ISO/IEC 17025. Enligt förvaltningsrätten finns det i förfrågningsunderlaget inget uttryckligt krav på att laboratorierna ska vara ackrediterade för standarden AATCC 195 utan kravet är endast att laboratoriet är ackrediterat enligt ISO/IEC 17025. Förvaltningsrätten anser därför att Cooneen uppfyller det aktuella kravet. Bredd på dragkedja Unifeq har även anfört att Cooneens anbud inte uppfyller de obligatoriska kraven i TS-61 avseende dragkedjans bredd då denna har angetts till 5,85 ± 0,1 mm när kravet varit 6 mm. Av bilaga 6 till förfrågningsunderlaget framgår att för kravet TS-61 gällande dragkedja ska denna vara "6 mm reversed coil, one way, closed end". Enligt FMV uppfyller Cooneens anbud det obligatoriska kravet avseende dragkedjans bredd då mätning av dragkedjan på Cooneens produktprov visar att bredden stämmer överens med den bredd som angivits i det tekniska databladet och då det följer av vedertagna principer för avrundning att ett mått på 5,85 ± 0,I mm kan avrundas till 6 mm. I STOCKHOLM FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM DOM Sida 6 24348-18 Eftersom kravet avseende det aktuella måttet inte har angetts med några decimaler, anser förvaltningsrätten att måttet 5,85 ± 0,1 mm, enligt vedertagna principer för avrundning, kan avrundas till 6 mm. Förvaltningsrätten bedömer därmed att det aktuella kravet är uppfyllt. Det saknas vid ovanstående bedömningar skäl att pröva det FMV har anfört om att det finns brister i Unifeqs anbud som skulle innebära att Unifeqs anbud rätteligen skulle ha uteslutits från upphandlingen. Förvaltningsrätten bedömer sammanfattningsvis att det saknas skäl att besluta att upphandlingen ska göras om eller att förordna om rättelse. Ansökan om överprövning ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga 1 (FR-05). Hedvig Holtström Förvaltningsrättsfiskal Johannes Dahlman har föredragit målet. It!l� SVERIGES DOMSTOLAR Hur man överklagar Den som inte är nöjd med förvaltningsrättens beslut kan överklaga. Här framgår hur det går till. Överklaga skriftligt inom 3 veckor Tidenräknasoftastfråndendagsomnifick del av beslutet. I vissa fall räknas tiden i stället från beslutets datum. Det gäller om beslutet avkunnades vid en muntlig förhandling, eller om rätten vid förhandlingen gav besked om datum för beslutet. För myndigheten räknas tiden alltid från beslutets datum. Observera att överklagandet måste ha kommit in till domstolen när tiden går ut. Bilaga 1 FR-05 Närmare regler finns i den lag som gäller för målet, se rutan längst ner på nästa sida för hänvisningar. Gör så här 1. 2. 3. 4. 5. Skrivförvaltningsrättensnamnoch målnummer. Förklara varför ni tycker att beslutet ska ändras. Tala om vilken ändring ni vill ha och varför ni tycker att kammarrätten ska ta upp ert överklagande (läs mer om prövningstillstånd längre ner). Tala om vilka bevis ni vill hänvisa till. Förklara vad ni vill visa med varje bevis. Skicka med skriftliga bevis som inte redan finns i målet. Lämna namn och personnummer eller organisationsnummer. Lämna aktuella och fullständiga uppgifter om var domstolen kan nå er: postadresser, e-postadresser och telefonnummer. Om ni har ett ombud, lämna också ombudets kontaktuppgifter. Skickaellerlämnainöverklagandettill förvaltningsrätten - adressen finns i beslutet. Vilken dag går tiden ut? Sista dagen för överklagande är samma veckodag som tiden börjar räknas. Om ni exempelvis fick del av beslutet måndagen den 2 mars går tiden ut måndagen den 23 mars. Om sista dagen infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårs­ afton, räcker det att överklagandet kommer in nästa vardag. Tänk på detta i mål om överprövning av upphandling I vissa fall kan myndigheten ingå avtal efter 10 dagar från det att domstolen avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut, och i vissa fall får myndigheten ingå avtal omedelbart. Efter att avtal har slutits får kammarrätten inte överpröva upphandlingen. Detta gäller alltså även om tiden för överklagande fortfarande gäller. Vad händer sedan? Förvaltningsrätten kontrollerar att överklagan­ det kommit in i rätt tid. Har det kommit in för sent avvisar domstolen överklagandet. Det innebär att beslutet gäller. Om överklagandet kommit in i tid, skickar förvaltningsrätten överklagandet och alla handlingar i målet vidare till kammarrätten. Sida 1 av 2 www.domstol.se Har ni tidigare fått brev genom förenklad delgivning kan även kammarrätten skicka brev Pi detta sätt. Prövningstillstånd i kammarrätten När överklagandet kommer in till kammar­ rätten tar dom.stolen först ställning till om mål�t-�ka-tas _tipp till prövning. Kammarrätten ger prövningstillstånd i fyra olika fall. • Domstolen bedömer att det finns anledning att tvivla på att fön-altnings­ rätten dömt rätt. • Domstolen anser att det inte går att bedöma om fön-altningsrätten dömt rätt utan att ta upp målet. • Domstolen behöver ta upp målet för att ge andra domstolar vägledning i rätts­ tillämpningen. • Domstolen bedömer att det finns synnerliga skäl att ta upp målet av någon annan anledning. Om ni inte får prövningstillstånd gäller det överklagade beslutet. Därför är det viktigt att i överklagandet ta med allt ni vill föra fram. Vill ni veta mer? Ta kontakt med förvaltningsrätten om ni har frågor. !\dress och telefonnummer finns på första sidan i beslutet. Mer information finns på \VW\v.domstol.se. För fullständig information, se: • lag (2016:1145) om offentlig upphandling, 20 kap. • lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna, 20 kap. • lag (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, 16 kap. • lag (2016:1147) om upphandling av koncessioner, 16 kap. • lag (2016:1145) om offentlig upphandling, 20 kap. • lag (2016:1146) om upphanclling inom försörjningssektorn, 20 kap. · - ------------------------ --------------------·· Sida 2 av 2 www.domstol.se